「内容摘要」提高立法技术、改善立法体例是刑事诉讼法修改过程中亟待解决的问题。立法机关需要减少那些技术性和手续性的规则，增强诉讼程序的可操作性，对警察、检察官和法官的自由裁量权作出进一步的限制，为那些违反法律程序的诉讼行为确立消极的程序性法律后果，并为那些权利受到侵犯的当事人提供有效的司法救济。只有在立法技术和立法体例上发生明显的变革，立法机关才能制定出一部能够得到有效实施的刑事诉讼法。

　　「关键词」立法技术，可操作性，自由裁量权，程序性制裁，诉权，司法审查

　　一、问题的提出

　　刑事诉讼法的修改问题已经被列入全国人大常委会的议事日程。近期以来，有关刑事诉讼法修改问题的讨论也成为法学界的一个热点。但是，面对这部在 1996年被较大规模修订的现行刑事诉讼法，也面对进一步修改刑事诉讼法的立法动向，有理由反思的是：究竟是什么原因造成这部重要的基本法律，在不到10 年的时间里，又要第二次被列为修改的对象？假如不找到刑事诉讼立法的主要问题和缺陷，而仅仅靠着频繁的修改立法和制定新的规则，我们真的能解决中国刑事司法中的问题吗？还可以更进一步地追问：在刑事诉讼立法中继续采取扩大外延、建立新规的立法方式，而不去研究刑事诉讼的立法技术问题，那么，这些新确立的规则是否真的能得到有效的实施？

　　有鉴于此，本文拟对刑事诉讼的立法技术和立法体例作一初步的讨论。笔者认为，立法决策人士应当深刻吸取1996年刑事诉讼法修订的教训。因为立法者所试图推行的改革措施，如将辩护律师介入诉讼的时间提前、废除收容审查、废除免予起诉、改革审判方式等，都在现行刑事诉讼法中得到了确立。但是，在修改后的刑事诉讼法实施后不久，鉴于刑事诉讼法在实施中出现的超期羁押、刑讯逼供、律师权益受到任意侵害以及刑罚执行中滥用权力的现象越来越加突出，全国人大常委会竟然就该法律的实施问题组织了一场专门的“执法大检查”。而在此后几年里，超期羁押、刑讯逼供以及辩护律师职业权益受到侵害的问题，都依然属于得不到有效解决的司法难题。近年来，越来越多的法学家基于对西方国家刑事司法制度的深入研究，也基于对中国司法现状的广泛了解，提出了诸如确立嫌疑人沉默权、律师在预审讯问过程中的在场权、引入辩诉交易制度、建立证据规则、改革审级制度等一系列立法建议。1这些以扩大制度外延、增强权利保障为标志的改革措施，与1996年前后所出现的改革呼声几乎具有异曲同工之处。但是，不解决刑事诉讼的立法技术和立法体例问题，这些新的制度和规则真的会得到有效实施而不会形同具文吗？

　　事实上，刑事诉讼法所具有的人权法性质，使得刑事诉讼程序往往成为警察成功地侦查、检察官成功地公诉、法官提高审判效率的法律障碍，因此，警察、检察官、法官具有天然的违法动机。2与此同时，随着刑事诉讼领域人权保障运动的开展，刑事诉讼立法越来越强调维护嫌疑人、被告人的基本权利，警察、检察官在侦查、破案、公诉等方面将面临越来越大的阻碍；法官要在刑事审判中提高效率、降低诉讼成本，也将变得越来越加困难。这也导致警察、检察官、法官在违反法律程序上具有更大的可能性。不过，有人可能会说，这并不是刑事诉讼立法所造成的。因为现行刑事诉讼法和有关司法解释都要求公检法人员遵守法律程序、禁止违法办案，甚至针对侦查人员违法取得的证据确立了排除规则，针对一审法院违反法律程序的情况确立了“撤销原判、发挥重审”的制度。至少，刑事诉讼法的立法者并不鼓励侦查人员、公诉人和法官违反法律程序。

　　但是，几乎所有发生在司法实践中的程序性违法现象，都可以在刑事诉讼立法中找到原因。这是因为，刑事诉讼法对于“公检法三机关”的很多诉讼行为都没有建立有效的权力制约机制，使得一些诉讼程序变成带有技术性和手续性的操作规程；大量的诉讼程序规则不具有最起码的可操作性，使得这些程序规则根本就无法得到实施；刑事诉讼法对于侦查权、公诉权和审判权的设计，大量采用授权性立法体例，使得警察、检察官、法官在很多场合下拥有几乎不受限制的自由裁量权；刑事诉讼法对于大多数诉讼程序的设计，没有确立程序性违法的法律后果，使得违法警察、检察官和法官不会受到任何程序性制裁；刑事诉讼法对于嫌疑人、被告人的诸多权利没有设立司法救济途径，使得那种针对警察违法侦查行为、检察官违法公诉行为的司法审查机制没有建立起来，而上级法院针对下级法院诉讼程序合法性的上诉审查机制也并不完善。对于现行刑事诉讼法在立法技术上所存在的上述问题，笔者拟分别作出简要但尽量系统的分析。

　　二、程序的技术化与手续化

　　现行刑事诉讼法所确立的大量诉讼程序，不仅对于保护嫌疑人、被告人以及其他当事人的权益没有明显的意义，而且也不包含太多的价值含量，而是带有明显的技术性和手续性。尤其是那些涉及剥夺、限制各种公民权利的强制措施或强制性调查行为，既不受司法审查机制的控制，也缺乏必要的理由、期限、司法救济等方面的程序要件，而变成公安机关、检察机关自我授权、自行实施的行政处罚行为。可想而知，一种强制性措施一旦完全变成侦查机关基于收集犯罪证据的方便和需要而自行采取的举动，那么，与该措施有关的诉讼程序就失去了存在的意义，而变成一种带有技术性的方法、步骤和程式。为便于说明问题，笔者特将刑事诉讼法所规定的一些“诉讼程序”实例列举如下。

　　规则实例1 为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。（刑诉法第109 条）在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押，但与案件无关的物品、文件，不得扣押。（刑诉法第114条）侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。（刑诉法第116条）人民检察院、公安机关根据侦查的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。（刑诉法第117条）对于被扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内日内解除扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关。（刑诉法第118条）

　　与其他侦查手段一样，上述搜查、扣押、查询、冻结等侦查措施也是完全由公安机关、检察机关自行决定、自行实施的。这两个侦查机关在决定采取上述侦查措施时，主要考虑“收集犯罪证据”、“查获犯罪人”或者“侦查”本身的需要。换言之，只要侦查机关自认为“需要”采取搜查、扣押等措施，它们就可以自行实施有关侦查行为。可以说，在采取上述涉及侵犯公民隐私权或财产权的强制性措施之前，侦查人员根本就不需要考虑所掌握的证据能否证

明嫌疑人有足够的犯罪嫌疑，也不需要向公安机关、检察机关以外的司法裁判机关申请专门的搜查令、扣押令以及查询、冻结的许可令。其实，既然公安机关、检察机关可以随心所欲地根据“需要”采取搜查、扣押、查询、冻结等措施，刑事诉讼法所规定的上述“诉讼程序”又有什么意义呢？

　　规则实例2 应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安机关可以发布通缉令，采取有效措施，追捕归案。各级公安机关在自己管辖的地区以内，可以直接发布通缉令；超出自己管辖的地区，应当报请有权决定的上级机关发布。（刑诉法第123条）

　　这是有关公安机关发布通缉令的规则。这种通缉令一旦发布，任何公安机关都可以将被通缉的嫌疑人“抓捕归案”，任何公民都有权将其“扭送”公安机关或者报告其行踪，嫌疑人也因此陷入人身自由受到剥夺的危险之中。但是，对于如此严厉的强制措施，刑事诉讼法竟然授权公安机关自行决定、自行发布、自行追捕，而没有建立任何意义上的司法审查措施。人们不禁会担心：假如公安机关将一个无辜的公民错误地作为通缉的对象，怎么办？假如嫌疑人根本没有任何犯罪事实，所涉及的仅仅是一般的民事纠纷，怎么办？又假如嫌疑人根本就没有逃跑，完全不符合发布通缉令的条件，而公安机关却错误地发布了通缉令，怎么办？可以看出，在发布通缉令问题上，公安机关拥有了自行处置的权威。既然如此，刑事诉讼法确立上述程序规则又有什么意义呢？这种规则又能对公安机关发布通缉令的行为产生什么制约呢？

　　规则实例3 上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。（刑诉法第23条）几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。（刑诉法第25条）上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。（刑诉法第26 条）

　　这是有关审判管辖异议解决方式的重要规则。这些规则的核心意思是上级法院既可以指定下级法院审判某一案件，也可以自行决定对下级法院已经受理的案件行使审判管辖权。考虑到在中国现行司法体制下，上级法院对下级法院拥有一定的诉讼指挥权和指导权，而并没有形成理论上的内部独立关系，因此，这些程序规则的存在就纯粹属于技术性和手续性的规则，而没有任何实质性意义了。既然在管辖问题只要存在任何异议，上级法院都拥有最终的和权威的解释权和处置权，而不需要说明任何理由和根据，那么，这种规范两级法院之关系的规则还有什么存在的必要呢？

　　但问题的关键在于，假如上级法院做出的变更管辖的决定不当，究竟由哪个机构或个人提出诉讼程序层面上的异议呢？上级法院变更管辖或者解决管辖争议的依据是什么呢？尤其值得关注的是，假如被告人或其他当事人对于法院刑事审判管辖权存在合理的异议，例如该法院的院长、副院长、审判委员会成员与案件存在利害关系，案件也已经过当地媒体公开报道，当地舆论对案件的裁判产生了明显的压力……以至于该法院无论如何都无法维护公正的审判，那么，刑事诉讼法就不应给予当事人对管辖问题提出异议的机会吗？难道对于这种来自当事人的管辖异议，法院都可以直接作出同意或者不同意的决定，而无需提供任何这样决定的理由吗？难道当事人对法院就管辖异议所作的决定，就不能申请司法救济吗？3

　　很显然，在刑事诉讼程序既不包含明确的法律价值含量，也无法将当事人的权益保障予以兑现的情况下，这些诉讼程序注定只能变成公安机关、检察机关和法院行使权力的“操作规程”，只具有技术性和手续性。事实上，“无权利则无程序”。诉讼程序一旦与公民权利的保障问题相脱离，其存在的意义和价值就值得怀疑了。在此情况下，我们如何确定“程序性违法”行为呢？甚至还可以这样追问：在“公检法三机关”自我授权、自行实施的诉讼活动中，就其操作规程本身而言，究竟还存在程序性违法行为吗？

　　另一方面，在司法审查机制没有建立、有关强制措施的适用理由并不明确、有关的司法令状要求也不存在的情况下，那种针对搜查、扣押、监听、逮捕、拘留、未决羁押等强制性措施的程序规则，也是没有实质意义的。4因为在侦查机关自行决定实施这些侦查措施的制度背景下，这些措施以什么方式实施都没有原则性的价值；在刑事诉讼程序大都属于侦查机关需要履行的“法律手续”的法律之下，侦查机关遵守或者违反这些技术性手续，都并不会产生任何实质性的后果，而制裁那些程序性违法行为的价值也是令人怀疑的。

　　三、诉讼程序的不可操作性

　　即使将刑事诉讼法定位为一种“操作规程”，这部法律也应具有最基本的可操作性。而要具有可操作性，刑事诉讼法就不应只是确立一系列简单的口号和宣言，而应有一些最基本的规则构成要素。一般说来，刑事诉讼程序的基本构成要素应当有以下几个方面：（1）程序的推动者和申请者；（2）负责授权的主体； （3）所要决定或者裁决的事项；（4）有关的裁决方式；（5）有关的证明责任和证明标准；（6）必要的裁决结论；（7）违反规则的法律后果；（8）相关的救济途径。5暂且不论最后两个构成要素，即便就前六个构成要素而言，刑事诉讼法所确立的很多规则也是残缺不全的，其可操作性也因此成为严重的问题。我们可以通过以下实例来予以说明。

　　规则实例4 犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。（刑诉法第96条）

　　这是1996年修改后的刑事诉讼法确立的涉及律师会见在押嫌疑人的重要规则。按照一般的评价，这一条文标志着刑事诉讼法将律师“介入刑事诉讼” 的时间提前到侦查阶段，并赋予律师为嫌疑人提供法律帮助的一系列权利。然而，刑事诉讼法实施以来的司法实践表明，律师的会见权不仅没有得到有效的保障，反而屡屡受到刁难，甚至经常被公安机关无理剥夺。然而，律师会见权受到无理限制或剥夺，这难道仅仅是一个“司法实践中的问题”吗？难道刑事诉讼立法不应对此负有责任吗？

　　事实上，从刑事诉讼法所规定的上述条款来看，律师要会见在押嫌疑人而又不受到侦查机关的无理限制，这几乎是