上海市静安区人民法院
刑事判决书
（2009）静刑初字第426号
公诉机关上海市静安区人民检察院。
被告人陈辉。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2008年6月12日被上海市公安局静安分局取保候审，2009年6月12日被上海市静安区人民检察院取保候审, 11月30日被本院取保候审；现取保候审。
指定辩护人朱文渊，上海市镇霆律师事务所律师。
上海市静安区人民检察院以沪静检刑诉〔2009〕222号起诉书，指控被告人陈辉犯信用卡诈骗罪，于2009年11月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年12月14日公开开庭进行了审理。上海市静安区人民检察院指派代理检察员毛文静出庭支持公诉，被告人陈辉及其辩护人朱文渊律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市静安区人民检察院指控，被告人陈辉于2006年7月至8月间，先后向兴业银行、上海银行、中国民生银行各申领了1张信用卡(兴业银行信用卡卡号为4512900298825104、上海银行信用卡卡号为5194980255535666、中国民生银行信用卡卡号为4218690001764743)。2006年8月至2007年9月，被告人陈辉持上述3张信用卡在本市国美电器、中国联通有限公司等门店透支取现、消费用于日常开销，共计透支本金人民币14,800.49元。自2007年9月起，各发卡银行以电话、信函等方式进行催收。被告人陈辉在收到上述催收通知后，仍拒不归还透支钱款，直至2008年6月6日案发。
案发后，被告人陈辉主动至公安机关如实供述自己的罪行，并退赔了部分赃款。
为证明上述指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人陈辉，宣读了证人周哲峰、曹扬的证言，出示了被害单位提供的报案书、信用卡申领材料、持卡人消费明细、对账单、催款记录等证据。公诉机关据此认定，被告人陈辉的行为已构成信用卡诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款之规定追究其刑事责任；同时认为，被告人陈辉主动至公安机关如实供述自己的罪行，系自首，可依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，对被告人陈辉予以从轻或减轻处罚；并提出被告人陈辉案发后认罪态度较好，且积极退赔赃款，从客观上弥补了被害单位的实际损失，可对被告人酌情从轻处罚。
被告人陈辉对上述指控事实基本无异议，但辩解其没想过要非法占有透支款，借银行的钱是一定要还的。
辩护人对上述指控的事实和宣读、出示的证据没有异议，其在庭审中向法庭出示了被告人陈辉患有心肌炎疾病的病历资料及招商银行报案书、信用卡申领材料、持卡人消费明细、对账单、催款记录等证据。辩护人认为被告人陈辉犯信用卡诈骗罪不成立。理由一是被告人陈辉主观上没有非法占有的目的。被告人陈辉对四家银行均有透支行为，应当整体来看，归还招商银行欠款公诉人不认定其有非法占有目的，对其他银行就不能推定有非法占有目的，否则被告人选择一家还是几家银行还款便成了罪与非罪的标准，显然是不符合刑法规定的。二是被告人陈辉客观上确有拖欠银行欠款的行为，但并不是主观上不愿而是客观上不能。被告人不再还款正是其失去工作处于无业状态而无力偿还银行欠款，在有了工作取得了收入便努力从微薄工资中节省一部分去偿还，说明其有还款的愿望。三是被告人陈辉由于家庭原因及患有心肌炎，透支款项大都用于解决住宿及看病，并没有挥霍浪费、购买奢侈品的行为，更没有将透支款项用于违法犯罪活动，其行为没有恶意透支所通常具有的表现。四是将客观上因为经济困难而暂时无力偿还银行欠款的行为一概认定主观上具有非法占有的故意，实质上是完全免除银行民事主体在借贷关系中应承担的信贷风险，有悖于市场经济的规律。
经审理查明：
2005年12月，被告人陈辉向招商银行申领了1张信用卡(卡号为：4392258307945933)。2006年2月21日至2007年9月29日，被告人陈辉持该卡透支提现、消费40次，透支金额最高为人民币1,598元，最低为人民币19.9元。2006年3月7日至2007年9月23日，被告人陈辉还款18次，最高为人民币2,000元，最低为人民币200元。2007年10月21日起该行对被告人陈辉拖欠账款以信函方式进行催收。2008年5月30日，被告人陈辉归还招商银行信用卡人民币2,000元。2008年10月15日招商银行向公安机关报案，截至该日，被告人陈辉共计透支招商银行信用卡本金人民币3,643.73元。
2006年7月14日，被告人陈辉向兴业银行申领了1张信用卡(卡号为：4512900298825104)。2006年8月6日至2007年8月10日，被告人陈辉持该卡透支提现、消费14次，透支金额最高为人民币3,000元，最低为人民币100元。2006年9月11日至2007年8月3日，被告人陈辉还款12次，最高为人民币2,000元，最低为人民币300元。2007年8月4日至同年12月21日该行对被告人陈辉拖欠账款多次以信函方式进行催收。2008年6月2日，兴业银行向公安机关报案，公安机关于同月6日立案侦查。被告人陈辉共计透支兴业银行信用卡本金人民币6,982.38元。2008年7月、11月及2009年2月，被告人陈辉归还兴业银行信用卡人民币2,300元。
2006年8月7日，被告人陈辉向上海银行申领了1张信用卡(卡号为：5194980255535666)。2006年11月25日至2007年9月29日，被告人陈辉持该卡透支提现、消费9次，透支金额最高为人民币2,900元，最低为人民币200元。2007年1月6日至2007年9月22日，被告人陈辉还款8次，最高为人民币1,100元，最低为人民币300元。2008年1月10日至同年4月29日该行对被告人陈辉拖欠账款多次以电话、信函及派员上门方式进行催收。2009年4月1日上海银行向公安机关报案，公安机关于同月7日立案侦查。被告人陈辉共计透支上海银行信用卡本金人民币5,283.10元。2008年8月、10月及2009年4月、5月，被告人陈辉归还上海银行信用卡人民币2,000元。
2006年8月，被告人陈辉向民生银行申领了1张信用卡(卡号为：4218690001764743)。2006年10月6日至2007年8月10日，被告人陈辉持该卡透支提现、消费10次，透支金额最高为人民币4,000元，最低为人民币260元。2006年10月30日至2007年8月3日，被告人陈辉还款9次，最高为人民币1,150元，最低为人民币200元。2007年10月26日至同年12月7日该行对被告人陈辉拖欠账款多次以电话方式进行催收。2009年4月7日公安机关就被告人陈辉涉嫌上海银行、民生银行、招商银行信用卡诈骗立案侦查。被告人陈辉共计透支民生银行信用卡本金人民币2,535.01元。2008年9月、12月及2009年2月、3月，被告人陈辉归还民生银行信用卡人民币2,500元。
被告人陈辉持信用卡在本市国美电器、中国联通有限公司等门店透支取现、消费用于日常生活开销及治病。
2008年6月11日，经公安机关传唤，被告人陈辉就自己的行为进行了如实供述。
又查明，被告人陈辉于2005年6月至2006年10月在国美电器工作；2007年6月至8月在中国联通上海分公司分店工作；2007年12月起在上海富豪环球大酒店担任保安工作。
证明以上事实的证据有：
1、被害单位提供的报案书、情况说明，证实兴业银行、上海银行、招商银行向公安机关报案的情况及被告人陈辉申领上述银行信用卡、透支金额及期限、银行催收和被告人陈辉还款等情况。
2、信用卡申领材料，证实被告人陈辉申领兴业银行、招商银行、上海银行及民生银行信用卡的情况。
3、持卡人消费明细、对账单，证实被告人陈辉分别透支兴业银行、招商银行、上海银行及民生银行信用卡及还款的具体时间、金额、项目等情况。
4、催款记录，证实2007年10月21日起招商银行对被告人陈辉拖欠账款以信函方式进行催收；2007年8月4日至同年12月21日兴业银行对被告人陈辉拖欠账款多次以信函方式进行催收；2008年1月10日至同年4月29日上海银行对被告人陈辉拖欠账款多次以电话、信函及派员上门方式进行催收；2007年10月26日至同年12月7日民生银行对被告人陈辉拖欠账款多次以电话方式进行催收。
5、存款回单，证实被告人陈辉自2008年5月至2009年5月先后向招商银行、兴业银行、上海银行及民生银行还款共计人民币8,800元。
6、证人周哲峰证言，证实其代表兴业银行于2009年6月2日向公安机关报案及被告人陈辉申领兴业银行信用卡时间、透支情况、银行催收情况等事实。
7、证人曹扬证言，证实其代表上海银行于2009年4月1日向公安机关报案及被告人陈辉申领上海银行信用卡时间、透支情况、银行催收情况等事实。
8、被告人陈辉病史资料，证实其现患有心肌炎疾病的事实。
上述所有证据均经本庭当庭查证属实，证据间已形成证明被告人陈辉恶意透支信用卡行为的锁链，且来源合法，应作为本案定案的依据。
本院认为，被告人陈辉以非法占有为目的，对持有的本人信用卡进行恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予以惩处。公诉机关指控被告人的犯罪事实基本清楚，证据确凿充分，定性正确。
从庭审中查明的事实和证据表明，被告人陈辉于2006年8月至2007年9月，持兴业银行、上海银行及民生银行信用卡在本市国美电器、中国联通有限公司等门店透支取现、消费，此期间，除2006年10月前在国美电器工作及2007年6月至8月在中国联通上海分公司分店工作外，其余时间均处于无固定工作状态，尽管有还款，但每次还款均明显少于透支金额，导致案发前累计透支上述3张信用卡本金共计人民币14,800.49元无法归还。这符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款第一项规定，即“有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’：(一)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”，应认定被告人陈辉主观上具有非法占有目的。故被告人及辩护人提出的被告人陈辉没有非法占有目的的辩解及相应辩护意见，不符合事实和法律规定，本院不予采纳。
从庭审中查明的事实和证据表明，被告人陈辉于2008年6月6日案发后，开始陆续偿还对兴业银行、上海银行及民生银行信用卡的部分欠款，这是被告人陈辉构成恶意透支后的退赃行为；被告人陈辉自2007年9月起不再归还欠款，虽存在当时已经失去工作的情况，但其之前在正常工作时归还的数额也明显少于透支金额，充分说明其没有能力归还；被告人陈辉透支提现、消费用于日常生活开销及治病也是事实，但这些显然不能否定被告人陈辉明知没有还款能力而大量透支，导致无法归还的事实。故辩护人提出的被告人陈辉有还款行为，失去工作致使不能归还，用于日常生活开销及治病，并非主观不愿而是客观不能，从而推定被告人陈辉没有非法占有目的的辩护意见，不符合事实和法律规定，本院不予采纳。但上述行为可认定被告人陈辉恶意透支行为情节较轻。
综上，鉴于被告人陈辉能主动至公安机关如实供述自己的罪行，系自首，同时其犯罪情节较轻，依法可予免除处罚。据此，为维护市场经济管理秩序，保护公共财产不受侵犯，严肃国家法制，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款和第六十七条第一款和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈辉犯信用卡诈骗罪，免于刑事处罚。
二、追缴被告人陈辉赃款发还各被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 柳
审 判 员 芮志平
审 判 员 姜 灏
二ＯＯ九年十二月二十三日
书 记 员 钱丽娜
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