我们认为,既然酷刑罪是国际犯罪行为,认定酷刑罪主体只能依据《禁止酷刑公约》等国际公约的规定。就现有公约的有关规定来看,酷刑罪的主体包括:
1、公职人员。由于“公职人员”在国际公约中尚无统一规定前,各国可根据其本国的实际情况在其国内法中加以规定。就我国而言,公职人员主要指国家机关内担任公职的人,如国家司法机关、国家行政机关的工作人员。
2、以官方身份行使职权的人员。以官方身份行使职权的人员主要指除公职人员以外的其他以官方身份行使职权的人。如被授权参与拘留、审讯或处理遭到任何形式的逮捕、扣押或监禁的人的医务人员、鉴定人员、翻译人员等。另外,国际组织、机构的工作人员,如国际刑警、联合国军事人员等也属于以官方身份行使职权的人员。[53]
3、在前两种人的唆使、同意默许下实施酷刑行为的人。
4、与上述人员共同实施酷刑罪的任何人。
组织或团体能否成为酷刑罪的主体,有关公约并没有作出明确的规定。《纽伦堡宪章》第9条规定:“在对任何集团或组织的个别成员进行审判时,法庭可以(在被告被判决与该集团或组织的任何行为有联系的情况下)宣布被告所属的集团和组织为犯罪组织。”[54]鉴于该宪章得到了国际社会的普遍承认,已成为国际刑事法律规范的一部分,所以,我们认为,该条也可适用于酷刑罪之中,即与公职人员、以官方身份行使职权的其他人员或在其唆使、同意默许下实施酷刑行为的人有关的组织或团体在下列情况下可以成为酷刑罪的主体,必须对此承担刑事责任:当该酷刑行为是通过集体决定并实施的;或其领导机构成员在自己的职权范围内以该团体(或组织)的名义实施了酷刑行为;或该团体(或组织)所授权的其他人员在授权范围内以该团体(或组织)的名义实施了酷刑行为;或在该团体(或组织)的组织策划下实施了酷刑行为等。
还有一个值得探讨的问题是,国家和以国家为成员的国际组织(包括国际法庭和国际刑事法院等)能否成为酷刑罪的主体。国家是公认的国际法的基本主体,但是国家能否成为国际犯罪的主体,即为其所实施的国际犯罪行为承担相应的刑事责任,则是一个长期悬而未决、在国际法理论上一直存在争议,在现有的生效的有关刑事法律规范的国际条约中,尚未出现过把国家作为国际犯罪主体的明文规定。绝大多数国家认为,如果将国家作为犯罪的主体,在理论上和实践上将存在着重大的困难,其中最主要的有:由谁来判断国家是否犯罪?国家犯罪的法律后果是什么?由谁来执行对国家的刑罚?[55]“国家的刑事责任”首次出现在国际文献中,是联合国国际法委员会1979年起草的《关于国家责任的条文草案》。[56]然而,由于种种原因,联合国国际法委员会起草的这个条文草案,至今都没有在联合国大会上得到通过,该条文草案所提出的国家刑事责任的主张,不论是在各国代表之间,还是在国际刑法领域的专家学者之间,都始终存在着争论。[57]我们认为,国家可以成为国际犯罪的主体,这是因为:
第一,国家能够成为国际不法行为的主体,作为严重不法行为的国际犯罪,国家当然亦可作为主体。
第二,对国家虽然不能适用死刑、徒刑等适用于自然人的生命刑、自由刑,但可以适用罚金、没收财产以及占领、管制、限制主权[58]等刑罚,类似国内刑法中对法人犯罪的“两罚制”。不能以国家不能适用生命刑、自由刑而否定其能够成为国际犯罪主体的资格。