摘  要：立法的“汉承秦制”是明确无误的，而在执法过程中，汉代士人表现出高度的智慧和理性。汉人则非常重视法律与人情、人心之间的谐调。特别是对“法律与民心的谐调”、“法律与皇帝诏旨的制衡”、“执法宽平、议法从轻”等问题的讨论，都表现出与秦人大为不同的思路与选择。结果是，他们把僵硬的法律规定赋予了人性化的解释，缓和了专制皇权对法律的非良性操控，减轻了法律残酷无情的色彩，从而保证了人心的归属和社会的稳定。

　　关键词：法律；执法思想；理性；人情；制衡；宽平

　　在“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”[1] 的法家政治理论的影响之下，秦王朝的法律体系表现出“严而少恩”的特色。以“尊主”为核心的法律，被推崇为规范一切社会行为、协调所有社会关系的唯一准则，导致法律的刚性化以至于僵化。法律的威严固然确立起来了，但是它与人情（人之常情）、民心的截然对立也同步形成。法律的国家镇压功能，被有意彰显，结果是震慑力严重过剩，亲和力明显不足。其积弊所在，仅从上下两个方面稍加注意就可以洞察无疑：就君臣关系而言，与君主专制体制相适应，秦相李斯为邀宠固权，竟然上书秦二世劝其“行督责之术”，公开鼓吹君主应该“独制于天下而无所制”，“荦然独行恣睢之心而莫之敢逆”，使得“群臣百姓救过不给”[2]，造就了君臣离心的局面；就国家与民众的关系而言，百姓只能感受到法律对自己的控制和统治，却无从体悟保护和保障功能的存在，以至于陈胜在动员同行戍卒揭竿而起的时候，只需要确认戍守途中“失期，法皆斩”[3]的硬性规定，就足以形成铤而走险、死中求生的共识。这可以说明，过于刚性、刻板而缺乏柔润、变通的法律，与人性、人情存在着太大的距离，难以使人心归向。其实，秦朝政治被汉人屡屡指责为“暴政”，在很大程度上根源于秦律的酷苛。

　　汉朝的当政者，不乏借鉴历史教训而调整统治政策的智慧。在立法领域的“汉承秦制”是明确无误的[4]，而在执法实践中，汉人则非常重视法律与人情、人心之间的谐调，力争使法律的威严，不仅仅是来自于国家暴力的高压之下，而且建立于多数人赞同的基础之上。特别是对“法律与民心的谐调”、“法律与皇帝诏旨的制衡”、“执法宽平、议法从轻”等问题的讨论，都表现出与秦人大为不同的思路与选择。这些出现在汉代执法思想中的“理性因素”，值得认真加以讨论。

一、法缘人情而制，“安民”成为评价法律优劣的依据

　　包括法律在内的治国制度与政策，是否应该适应民心？法家给予了否定的答复。韩非斥责那些主张为政必须“得民之心”的人根本不懂得治国之道，他毫不掩饰地说“为政而期适民”，是“乱之端，未可与为治也。”[5]与这种政治理论相一致，秦朝统治者简单地把法律视为治民的工具，以暴力胁迫百姓“奉法”、“守法”、“顺令”，根本不在意法律与民心需要调适的问题；甚至对待民间风俗，秦朝当政者也迷信单纯依靠法律政令就足以移风易俗。秦始皇的《会稽刻石》中就有一段充满了霸气的文字：“大治濯俗，天下承风，蒙被休经。皆遵度轨，和安敦勉，莫不顺令。黔首修洁，人乐同则，嘉保太平。后敬奉法，常治无极，舆舟不倾。”[6]秦的一位郡守在颁布给属下官员的文告中，也对法度改造民心、风俗的作用津津乐道：“圣王作为法度，以矫端民心，去其邪避（僻），除其恶俗。”[7]整个官场充斥着法律无所不能的崇拜意识。

　　进入汉代，关于法律的政治舆论顿然改观，以人情和民心论礼制、论法律，成为一代成规。

　　汉高祖开国之初，儒者叔孙通自请拟定“朝仪”。他对“礼”的要义表述为：“礼者，因时世人情为之节文者也。”[8] 汉文帝以“明于国家之大体，通于人事之终始，及能直言极谏”三项要求，策试所举贤良文学之士，晁错在“对策”中回答：“其为法令也，合于人情而后行之；其动众使民也，本于人事然后为之。取人以己，内恕及人。情之所恶，不以强人；情之所欲，不以禁民。……其立法也，非以苦民伤众而为之机陷也，以之兴利除害，尊主安民而救暴乱也。”[9] 汉昭帝时期在著名的“盐铁会议”上，文学宣称：“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也。故春秋之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”[10] 东汉的思想家王符，总结了人情与礼制、法禁的之间的渊源关系：“先王因人情喜怒之所不能已者，则为之立礼制而崇德让；人所可已者，则为之设法禁而明赏罚。”[11]上述诸人，不论其为儒学之士，还是具有法家情结的经世学者，在论及法律之时，均表达了对“人情”的重视，称之为汉代的学林风气当不为过。

　　“循吏”的话题，同样直接涉及“法律”与“人情”的关系问题。循吏在汉代的出现，以及《史记》、《汉书》各立《循吏传》，成为后世“正史”的既定模式，对此早有学者予以重视和研究。特别是余英时的名文《汉代循吏与文化传播》，更是得到了广泛好评。值得注意的是，关于“循吏”概念的变迁，余英时设专节加以讨论。他的结论是：“司马迁所谓‘循吏’是指文、景时代黄老无为式的人物”。“‘因循’两字即是《史记》‘循吏’之‘循’的确估。”[12]此说固有新意，但依然还有可以从容讨论的余地。在我看来，《史记》和《汉书》的“循吏”概念即便有些许差异的存在，但在根本之处是相互一致的：循吏的主要特征是在国家法律与“人情”之间维持着微妙的平衡。唐代学者颜师古对“循吏”的一个解释最为妥当：“循，顺也，上顺公法，下顺人情也。”[13]这一解释与司马迁的“循吏观”有着内在的一致性。《太史公自序》自言《循吏列传》的著述缘由“奉法循理之吏，不伐功矜能，百姓无称，亦无过行。”[14]《循吏列传》开篇称“法令，所以导民也；刑罚，所以禁奸也。……奉职循理亦可以为治，何必威严哉？” [15] 余英时先生也征引过这两段文字，但没有深加考究。我认为，“奉法循理”与“奉职循理”实在是理解“循吏”概念的关键。其中的“奉法”与“奉职”同义，是指居官者以遵行法律为职责所在；而“循理”则是指顺守人情之理[16]。司马迁两论循吏，都是在“法令”、“百姓”的语境之中讨论问题的，恰恰可以证明颜师古的注释深得司马迁“循吏观”的要义。与“酷吏”相对照，来理解“循吏”无疑是可取的思路。如果有人把两类官吏的区别表述为执法的“酷重”和“从轻”，恐怕未得确解。应该说，是否重视“执法平”，才是两者之间的分水岭。酷吏惟君主命是从，把国家的法律视为贯彻君主个人意旨的工具，为此，他们可以不惜曲解法律，出入人罪，轻重由己，而完全不顾及“人情”——这是酷吏执法给人以“酷重”印象的真正原因。循吏则致力于维持法律自身的尊严和稳定，并且在执法过程中尽量兼顾合乎人情——这同样是循吏有“轻刑”之誉的成因。

　　从人情出发讨论立法和执法的得失，在汉代是常见的现象。西汉中期，针对京兆尹张敞允许有罪者入谷边郡以赎罪的奏请，萧望之等人提出反驳：“道民不可不慎也。今欲令民量粟以赎罪，如此则富者得生，贫者独死，是贫富异刑而法不壹也。人情，贫穷，父兄囚执，闻出财得以生活，为人子弟者将不顾死亡之患，败乱之行，以赴财利，求救亲戚。”[17]又如，主张“尚德缓刑”的路温舒，曾经批评治狱之吏以严刑罗织罪名而造成冤案泛滥：“夫人情安则乐生，痛则思死。棰楚之下，何求而不得？故囚人不胜痛，则饰辞以视之；吏治者利其然，则指道以明之；上奏畏却，则锻练而周内之。盖奏当之成，虽咎繇听之，犹以为死有余辜。何则？成练者众，文致之罪明也。是以狱吏专为深刻，残贼而亡极，偷为一切，不顾国患，此世之大贼也。”[18]他们讨论问题的思路各有不同，而把人之常情作为估测法律实效的出发点则是相同的。

　　在汉代的执法实践中，人情时常作为判刑量罪的一个参考指数。如，汉初，赵国大臣贯高极力辩白赵王张敖没有参与刺杀汉高祖刘邦的密谋，刘邦命人以私交身份核实贯高供词的真伪，贯高答以：“人情岂不各爱其父母妻子哉？今吾三族皆以论死，岂以王易吾亲哉！顾为王实不反，独吾等为之。”刘邦据此认定贯高证词为实，“乃赦赵王”。[19]

　　汉代的一种现象，尤其具备研究的特殊价值：某些本身不精通法律的官员，却可以出任廷尉，并且竟然“大胆”到可以凭借洞晓人情的优势而试断狱案。朱博堪称为典型。“复征为光禄大夫，迁廷尉，职典决疑，当谳平天下狱。（朱）博恐为官属所诬，视事，召见正监典法掾史，谓曰：‘廷尉本起于武吏，不通法律，幸有众贤，亦何忧！然廷尉治郡断狱以来且二十年，亦独耳剽日久，三尺律令，人事出其中。掾史试与正监共撰前世决事吏议难知者数十事，持以问廷尉，得为诸君覆意之。’正监以为博苟强，意未必能然，即共条白焉。博皆召掾史，并坐而问，为平处其轻重，十中八九。”[20]朱博所谓的“三尺律令，人事出其中”之说，强调的是法律可以通过人情而测知。朱博和他的属吏的举动，尽管是官场游戏，而非真正的审案。但是这一“游戏”的进行以及最终的结论，可以证明即便是在专职的司法官员内部，人们也相信，法律与人情有内在的一致性。

　　把法律与人情的相关性，上升到执法理论的高度，就是在汉代颇具影响的“原心定罪”之说。“原心定罪”（又称“论心定罪”）是儒家的一种政治理念，经过董仲舒的解释与发挥，在汉代广为人知，而且成为量刑判案时常加引用的原则。董仲舒说：“《春秋》之听狱也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。”[21]这一主张的核心是，执法者在断案时，不仅要弄清犯罪的事实，更要追索涉案人的动机。只要有邪恶的犯罪动机，不必待其犯罪行为实际发生，就应当加以惩罚；对首犯必须从重论处；对虽有犯罪行为但动机出于善良或情有可原的人，则应当从轻论处。参加盐铁会议的儒生，把这种“动机论”表述得更为明确，“《春秋》之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”[22]就是把“人情”渗透到法律之中、甚至置于法律之上，以涉案人的动机善恶作为量刑的首位标准，而把客观的犯罪行为和危害结果置于次要地位考量。

　　这一原则，在执法中的有效性是无需质疑的。西汉后期，发生了一场围绕着前丞相薛宣涉及权力之争的“毁容”案件，在讨论量刑时，出现了御史中丞、廷尉两种处置方案之争，丞相孔光、大司空师丹和将军、博士、议郎各自支持一说。在这场“高规格”的刑事案件讨论中，廷尉等人就是高标“《春秋》之义，原心定罪”[23]之说而得以占据优势。在另一场涉及收捕在职丞相王嘉的“诏狱”之案中，也还有永信少府等十位朝臣出面，巧妙地缓解皇帝的“邪火”、争取为王嘉保留一丝人格尊严，他们借重的名义是“圣王断狱，必先原心定罪，探意立情，故死者不抱恨而入地，生者不衔怨而受罪。” [24]面对此说，皇帝也不得不有所收敛。东汉中期的一个政治性案件的处置也可以说明问题。少年儒生霍諝的舅父宋光受人诬告，大将军梁商以宋光“妄刊章文，坐系洛阳诏狱，掠考困极。” 霍諝上奏记于梁商，为舅父宋光洗刷冤屈，同样引用“《春秋》之义，原情定过，赦事诛意”之说，并且进一步以“人情”证明宋光的冤情：“（霍）諝与（宋）光骨肉，义有相隐，言其冤滥，未必可谅，且以人情平论其理。光衣冠子孙，径路平易，位极州郡，日望征辟，亦无瑕秽纤介之累，无故刊定诏书，欲以何名？就有所疑，当求其便安，岂有触冒死祸，以解细微？譬犹疗饥于附子，止渴于鸠毒，未入肠胃，已绝咽喉，岂可为哉！”大将军梁商被霍諝的才志所打动 ，“即为奏原（宋）光罪”。[25]

　　汉代士人对“原心定罪”的一片喝彩之声，除了它是儒家理论、符合常人心态之外，可能还有一个原因——在执法实践中有援救善人的实效。对此，思想家王符表述为“先王议谳狱以制，原情论意，以救善人”[26]。以上所举事例，确实可以证明它有这样的功效。

　　当代学者对汉代“原心定罪”的批评，主要集中在执法依据的不确定性、非客观性上。李泽厚先生对此所表现的担忧颇值得玩味：“‘原心论罪’的原则给法律判决留下了极为宽泛的伸缩余地，大为削减了法的理性形式所要求的普遍性。”[27]如果对李泽厚先生的话题“接着说”，大可以设问：在法律判决中存有“极为宽泛的伸缩余地”，是否对保持法的理性有特殊作用？力求把人们的一切社会活动都纳入成文法律的管辖之下，这样的追求，不仅见之于秦朝，也见之于王莽“新政”，但它们都以失败而告终。任何时代的法律条文，只能是针对社会的一般状况做出规定，法律的确定性自然带来了它的僵化性；而任何一个案件所涉及的法律问题，都可能带有特殊性、复杂性。针对这个永存的矛盾，现代法律学尝试以赋予法官“自由裁量的权力”来加以解决。即在法律没有规定、或按法律规定不能恰当处理案件时，法官有权力根据公平、正义原则以及自己的良心自由地裁判案件。[28]汉代的“原心定罪”，所赋予法官的权利，似乎与“自由裁量的权力”颇为相通。它以执法的灵活性，力图兼顾“个案公正”和“社会公正”的一致性（至于如何防范执法者借机故意出入人罪等枉法行为，那是另外的话题了）。在这个意义上说来，“原心定罪”体现了法律的实质上的理性，这远比形式上的理性更为重要。

　　重视法与“人情”、民心的内在一致性，对理性立法的影响也是极为明显的。

　　汉文帝为了敦促废除“收孥相坐法”，特旨晓喻大臣：“朕闻之，法正则民悫，罪当则民从。且夫牧民而道之以善者，吏也；既不能道，又以不正之法罪之，是法反害于民，为暴者也。朕未见其便，宜孰计之。”[29]（着重号为引者所加，下同）汉文帝大胆承认“不正之法”的存在，并且把害民之法斥之为暴政暴法，其理性精神是值得充分肯定的。汉宣帝有诏曰：“律令有可蠲除以安百姓，条奏。”[30]元帝初立，下诏：“夫法令者，所以抑暴扶弱，欲其难犯而易避也。……其议律令可蠲除轻减者，条奏，惟在便安万姓而已。”[31]这些以“安民”为宗旨的议法诏书，或许有“政治作秀”的成分在内，指望让皇帝真正代表民意也难免有幼稚之嫌，但它确实可以使得政治运作在理性的框架内进行。

二、法律与皇帝诏旨的制衡

　　应该如何看待法律与皇帝诏旨之间的关系？汉代一直存在着以酷吏、循吏为代表的两种不同观点的对立。

　　如下一段文字，是治秦汉史的学者耳熟能详的：“（杜）周为廷尉，其治大抵放张汤，而善候司。上所欲挤者，因而陷之；上所欲释，久系待问而微见其冤状。客有谓周曰：‘君为天下决平，不循三尺法，专以人主意指为狱，狱者固如是乎？’（杜）周曰：‘三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法乎！’”[32] 杜周之说，集中代表了酷吏惟皇帝之命是从的执法思想，把皇帝的诏令当作国家法律的直接来源，将诏令的法律效力置于国家法律之上，身为执法官则甘当皇帝的鹰犬。这样的理念，确实可以得到皇帝的青睐，酷吏的得宠在很大程度上受益于此。然而，问题在于，这样的观点是否代表了当时执法观点的主流？答案应该是否定的。

　　得到主流舆论肯定的观点是：对国家有责任感的执法官员，首先要尊重和维持法律的尊严，在面对法律与君主旨意相冲突的场合，执法官员不可曲法阿主。

　　被尊为汉代执法良吏的张释之，在这一方面做出了表率。汉文帝出行，有一人无疑中惊扰乘舆马。文帝使人捕之，押送廷尉张释之审判。不久，张释之奏报审案结论：按照“犯跸”之法处以罚金。汉文帝大怒：“此人亲惊吾马，吾马赖柔和，令他马，固不败伤我乎？而廷尉乃当之罚金！”张释之从容解释：“法者，天子所与天下公共也。今法如此而更重之，是法不信于民也。且方其时，上使立诛之则已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一倾而天下用法皆为轻重，民安所错其手足？唯陛下察之。”[33]至此，汉文帝也不得不承认张释之是依法断案。张释之的“执法观”有两点最为重要：其一，法律是天子与天下人共同拥有、应该共同遵守的；其二，廷尉作为最高的专职司法官，一旦经手案件，就只能依法办事，而不能顺从皇帝个人的意旨。张释之的观点当然有其局限性[34]，但在要求皇帝尊重执法官的独立办案权力上，他无疑走在了当时人的前列。 汉武帝时期的名臣汲黯对酷吏张汤的批判，正是集中于此流人物的阿谀皇帝、玩弄法律：“御史大夫汤智足以距谏，诈足以饰非，非肯正为天下言，专阿主意。主意所不欲，因而毁之；主意所欲，因而誉之。好兴事，舞文法，内怀诈以御主心，外挟贼吏以为重。” [35]张汤、杜周之流酷吏，固然可以官场得势，但永远得不到舆论的好评，倒是张释之和汲黯这样尊重法律、敢于面折廷争的官员，才能够得到人们（包括皇帝在内）真正的尊重。

　　最为难得的是，汉代的智者，非常理智地将某些根据皇帝个人意旨而制定的法规，赋予临时性、权宜性的界定，使之与作为治国大法的律令之间的法律效力呈现出明显的高低之别。东汉中期的张敏就是此类智者的翘楚。

　　章帝建初年间，有一位孝子杀死了侮辱其父的仇人，按照“杀人者死”的法律规定，孝子应该受诛。章帝垂怜其孝心，特旨宽宥免其死刑。此后执法官审案遇到类似事件多引以为判案的依据。稍后，以章帝的诏旨和案例为基础，制定了《轻侮法》。到汉和帝时，时任尚书的张敏，针对《轻侮法》滋长了为“复仇”而私相杀人之风的积弊，两度提出驳议：“夫《轻侮》之法，先帝一切之恩，不有成科班之律令也。夫死生之决，宜从上下，犹天之四时，有生有杀。若开相容恕，著为定法者，则是故设奸萌，生长罪隙。……《春秋》之义，子不报仇，非子也。而法令不为之减者，以相杀之路不可开故也。今托义者得减，妄杀者有差，使执宪之吏得设巧诈，非所以导‘在丑不争’之义。又《轻侮》之比，浸以繁滋，至有四五百科，转相顾望，弥复增甚，难以垂之万载。”“臣伏见孔子垂经典，阜陶造法律，原其本意，皆欲禁民为非也。未晓《轻侮》之法将以何禁？”[36]史称汉和帝采纳了他的建议，《轻侮》之法即便没有废止，至少滥加援引的现象应该是被制止了的。张敏把《轻侮》之法定性为“先帝一切之恩，不有成科班之律令”，最应该引起研究者的注意。此处的“一切”绝非寻常所理解的“全部”、“所有”之意，在汉代“一切”有个特定的含义——“权时”[37]，即根据时势需要而做出的权宜性、临时性规定。在张敏的语言环境之中，与“先帝一切之恩”相对的“成科班之律令”，应该是指更为根本、更为恒久、更为尊崇的国家律令体系。可以理解为习惯上所泛称的“汉律六十篇”[38]。关于“成科班之律令”，两汉史籍仅此一见，但它的存在是不必质疑的。笔者认为，“正法”的概念，应该就是“成科班之律令”的标准表达，张敏所用的表述则有一定的通俗性、描述性。

　　“正法”是代指国家的主体性法律体系，至少可举出以下例证。

　　淮南厉王刘长骄恣违法，汉文帝指使薄昭出面，致书刘长加以切谏，其中有谓“汉法，二千石缺，辄言汉补，大王逐汉所置，而请自置相、二千石。皇帝骫天下正法而许大王，甚厚。”[39]

　　汉武帝崩，昭帝初立，燕王刘旦谋为叛逆，朝廷派遣吏员前往处置。“侍御史乃复见王，责之以正法，问：‘王欲发兵罪名明白，当坐之。汉家有正法，王犯纤介小罪过，即行法直断耳，安能宽王！’惊动以文法。”[40]

　　翟方进为丞相司直，弹劾司隶校尉涓勋，要求加以罢免。时为太中大夫、给事中的平当，上奏揭露翟方进弹劾涓勋是出于排斥异己的目的，并表彰涓勋“素行公直，奸人所恶”，请求加以留任，但皇帝的判断却是：即便平当所言为实，但只要翟方进弹劾涓勋的罪名于法有据，涓勋就应该受到处理，不能因为推测翟方进的弹劾可能另有不当意图，就对涓勋不加以追究。于是，就出现这样的结果，“上以方进所举应科，不得用逆诈废正法，遂贬（涓）勋为昌陵令。”[41]

　　京兆尹王章借日蚀弹劾王凤专权，得罪屈死，舆论对王凤颇多批评。杜钦对王凤有如此一段分析：“京兆尹（王）章所坐事密，吏民见（王）章素好言事，以为不坐官职，疑其以日蚀见对有所言也。假令章内有所犯，虽陷正法，事不暴扬，自京师不晓，况于远方。恐天下不知（王）章实有罪，而以为坐言事也。”[42]

不论是“成科班之律令”，还是“正法”，这些概念的提出，都是为了提高正式的国家法律的地位，而与之同步呈现的是皇帝意旨和据以追加的临时性法条的法律效力被有意贬低。其意义实在不下于张释之对循吏执法观的阐述、杜周之客对酷吏执法观的抨击。生活在帝制时代的人们，根本不可能设计出使皇帝诏旨“屈尊”于国家法律之下的制度和政治伦理，排除了这种苛求之后，我们就应该承认，汉代士人在现实环境所提供的既定框架之内，为了保持法律与皇帝诏旨之间微妙的制衡，他们做出了各种形式的努力，提出了含有深意的论说，其成就实在值得后人钦佩。

三、执法宽平，议法从轻

　　秦朝法律的酷苛无情,一直是汉人批评秦政的中心话题之一。而对执法宽平的推崇和褒奖，则是汉代官场的主流舆论。

　　一批以执法宽平为其标志的官员，被奉为吏治的楷模。除去前述张释之之外，西汉的于定国父子、东汉的郭躬父子，最为著名。

　　于定国，东海郡人。其父于公官职不过县狱史、郡决曹，但却盛名满天下。“（于公）决狱平，罗文法者于公所决皆不恨。郡中为之生立祠，号曰于公祠。”于定国“为人谦恭，尤重经术士”，官至廷尉、御史大夫、丞相，“其决疑平，法务在哀鳏寡，罪疑从轻，加审慎之心。朝廷称之曰：‘张释之为廷尉，天下无冤民；于定国为廷尉，民自以不冤。’”[43]这一对比之语，实际上褒奖于定国更超过了张释之。颜师古的两个注释可以说明其间的区别：对张释之的称赞在于“言决罪皆当”，而对于定国的称赞则是“言知其宽平，皆无冤枉之虑。”可见执法的“宽平”，较之于“明断”，更为得人心。

　　郭躬，颍川郡人。其父郭弘，“太守寇恂以弘为决曹掾，断狱至三十年，用法平。诸为弘所决者，退无怨情，郡内比之东海于公。”郭躬少传父业，官至廷尉。史称“家世掌法，务在宽平，及典理官，决狱断刑，多依矜恕，乃条诸重文可从轻者四十一事奏之，事皆施行，著于令。”郭躬在尚未腾达之前，就因为“明法律”而多次奉命参与疑难案件的审理，多有依法断案、宽平为本的表现。仅录一事，以见其风范。“有兄弟共杀人者，而罪未有所归。帝以兄不训弟，故报兄重而减弟死。中常侍孙章宣诏，误言两报重，尚书奏（孙）章矫制，罪当腰斩。帝复召躬问之，（郭）躬对‘（孙）章应罚金’。帝曰：‘（孙）章矫诏杀人，何谓罚金？’ （郭）躬曰：‘法令有故、误，（孙）章传命之谬，于事为误，误者其文则轻。’帝曰：‘（孙）章与囚同县，疑其故也。’ （郭）躬曰：‘……君王法天，刑不可以委曲生意。’帝曰：‘善。’”[44]在这个案件的审理中，郭躬与汉明帝从容讨论法理，强调了两个观点：其一，法令中有关故意犯罪、过失犯罪在量刑上有所区别的规定（“法令有故、误”，“误者其文则轻”），在判案时一定要加以落实。这就为从轻发落于无意中触犯法禁的涉案人找到了直接的法理依据。其二，执法量刑只能以已经查明的事实为依据，而不可将不利于涉案人的某些推论（即便这些推论有可能成立）作为判案加刑的因素加以考量。郭躬的“刑不可以委曲生意” 的执法原则，与上引“不得用逆诈废正法” 之说，递相呼应，表明宁可失之于错纵也不可失之于滥杀的“慎刑”思想，在汉代的执法实践中是客观存在的。

　　“为吏赏罚明，用法平而必行，所居皆有条教可纪，多仁恕爱利。”可以换来官场上下的交口称誉。[45]“案法平允，务存宽恕”，可以成为居官者引以自豪的仕宦声誉，甚至可以作为福佑子孙仕途腾达的自信所在。[46]在汉宣帝的诏书中，我们可以看到，“能使生者不怨，死者不恨”的执法官得到表彰，而那些“用法或持巧心，析律贰端，深浅不平”[47]的执法官受到申斥。

　　上述诸端，足以说明，在汉代的官场中，虽有酷吏出入其间，但崇尚“宽平”的执法精神依然是稳居主流地位的。

　　执法宽平的舆情，对改善当时刑罚体系所发生的积极作用，集中体现在运用“恶恶止其身”[48]的儒家政治理论，反对株连之法的存在。“秦政酷烈，违牾天心，一人有罪，延及三族。”[49]汉人类似对秦政的批判所在多有，表明了他们对包括“灭族”在内的株连刑的深恶痛绝。汉文帝废止收孥相坐之律，作为汉家推行仁政的典型而一再被强调、被歌颂。我们同样应该知道，各种形式的株连刑，实际上是终两汉之世而没有根本绝迹的。即便是在政风较为宽缓的时期，由各级官吏舞文弄法而导致的株连之祸，就足以使百姓无容身之地。在盐铁会议上，文学之士揭露当时所谓“良吏”的行径：“不本法之所由生，而专己之残心，文诛假法，以陷不辜，累无罪，以子及父，以弟及兄，一人有罪，州里惊骇，十家奔亡，若痈疽之相泞，色淫之相连，一节动而百枝摇。”[50]这是何等可怕的局面。由此而言，我们对史书所见关于汉代“慎刑”、“省刑”的歌颂之辞，在其实际效果究竟如何的层面上，当然应该保持质疑的态度。但同时，我们也应该肯定，“恶恶止其身”确实产生过轻刑之效。“刑罚务于得中，恶恶止其身”，[51]是汉代朝廷对执法官员的原则性要求。而一旦出现了株连之刑，即便主持其事的是独断朝政的权臣、乃至于皇帝，也会有鲠直大臣出面提出尖锐的批评。对这些批评，当政者确实既可以采纳、也可以置之不理，[52]但是，作为一种舆论存在，还是能够在不同的层面上发挥牵制作用，甚至使得某些案件的处理结果，发生根本性的变化。[53]

　　还有一个很有意思的现象也值得注意：东汉安帝时期新立法规，对于犯有贪赃之罪的官员，禁锢父子两代。这本来是一种加大惩治贪官力度的举措，同时也对其他官员带有预警、震慑的意义。只是，它的株连属性是明确无误的。就一般的社会舆论而言，出于对贪官的痛恨，人们可以理解、乃至于拥戴这样的立法；但是，从法理的角度而言，它确实与“恶恶止其身”的理念相悖。不久，就有太尉刘恺这样的重臣对此公开提出质疑，“《春秋》之义，‘善善及子孙，恶恶止其身，’所以进人于善也。《尚书》曰：‘上刑挟轻，下刑挟重。’如今使臧吏禁锢子孙，以轻从重，惧及善人，非先王详刑之意也。”而且皇帝接受了他的见解。[54]这足以说明，汉代君臣讨论法理之得失时，已经理智到“论理而不论人”的程度，不因为事涉贪官就杜口裹足。这种超越了道德范畴而进行的法理学的讨论，是如此的纯粹，它以典型个案的方式证明，“恶恶止其身”的执法理念，确实是得到相当普遍的认可了。

　　议法从轻的主张，同样在汉代的执法思想中，闪耀出它的理性光彩。

　　西汉后期的杜钦，虽然依托于秉权外戚王凤门下，但遇事多有自己的独立判断，希望以其学识，对王凤的失当之举有所规谏和补益。针对王凤寻衅贬抑意在罢免贤臣冯野王的举动，杜钦明确提出了反对意见。他援引古训，主张“罚疑从去”。[55]颜师古对此有个极好的解释：“疑当罚不当罚则赦之，疑轻重则从轻。”就是在某种行为处于难以判断是否属于犯罪的临界点上，就加以赦免，不予以治罪；如果在轻罚与重罚之间难以判明时，就从轻处理。据此我们得以知晓，杜钦的“罚疑从去”之说，与现代法学理论的“疑罪从无”原则，应该有着内在的一致性。

　　东汉中期与郭躬齐名的陈宠，同样官至廷尉，同样有世传法律之学的家族文化背景。其曾祖父陈咸是两汉之际的法学名家，他留给子孙的规戒就是：“为人议法，当依于轻，虽有百金之利，慎无与人重比。” 陈宠本人“及为理官，数议疑狱，常亲自为奏，每附经典，务从宽恕，帝辄从之，济活者甚众。其深文刻敝，于此少衰。”[56]史家此说可以证明，议法从轻的思想及其指导下的执法实践，确实有效地缓和了急苛之政的负面影响。

　　通过以上讨论，可以廓清令人感到困惑的一个问题：汉人津津乐道其“轻刑”、“省禁”之功，历代论史者似乎也没有谁指责汉代存在暴政；但是，汉末的大政治家曹操在考虑法律改革时却“嫌汉律太重”[57]。那么，汉代的法律究竟是轻是重？现在是否可以循此思路回答：汉朝的法律，从立法层面而言，是根源于秦律，因而也就带有其酷苛繁重的本质属性（当然，汉朝时期经历的几次法律改革，有“轻刑”的主观意图，也收到了一定的客观效果），因此曹操的判断是准确无误的；但是，在执法的层面上，汉代士人表现出高度的智慧和理性，在具体的法律程序的运作之中，他们把僵硬的法律规定赋予了人性化的解释，缓和了专制皇权对法律的非良性操控，减轻了法律残酷无情的色彩。由于这一重要的“修补”，使得原本苛重的汉律，演变为刚柔兼济、变通有度的“社会形象”。汉代统治者从中所表现出的理性，对于维系民心、维持稳定，是发挥了积极作用的。

 

[1]《史记》卷一百三十《太史公自序》
[2]《史记》卷八十七《李斯列传》
[3]《史记》卷四十八《陈涉世家》
[4]  除去传世文献的相关记载之外，张家山二四七号汉墓所出土的《二年律令》、《奏谳书》等汉初法律文献，把秦汉法律之间的继承关系，充分地显示出来。
[5] 《韩子浅解》第五十篇《显学》
[6]《史记》卷六《秦始皇本纪》
[7]《语书》，见《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社，1978年，第15页。
[8]《汉书》卷四十三《叔孙通传》
[9]《汉书》卷四十九《晁错传》
[10]《盐铁论》卷第十《刑德》
[11]《潜夫论笺》卷五《断讼》
[12]余英时《汉代循吏与文化传播》，见氏著《士与中国文化》，上海人民出版社，1987年，第155页。
[13]《汉书》卷八十九《循吏列传》颜师古注。《史记索隐》对循吏的解释是：“谓本法循理之吏也。”亦有相通之处。
[14]《史记》卷一百三十《太史公自序》
[15]《史记》卷一百一十九《循吏列传》
[16] 在《史记》、《汉书》中出现的“循理”，可以理解为顺守人情之理的至少还有以下两例：《史记》卷一百一十二《平津侯主父列传》引徐乐上书之语：“间者，关东五谷不登，年岁未复，民多穷困，重之以边境之事，推数循理而观之，则民且有不安其处者矣。” 《汉书》卷九十一《货殖列传·序》“其为编户齐民，同列而以财力相君，虽为仆虏，犹亡愠色。故夫饰变诈为奸轨者，自足乎一世之间；守道循理者，不免于饥寒之患。”
[17]《汉书》卷七十八《萧望之传》
[18]《汉书》卷五十一《路温舒传》
[19]《汉书》卷三十二《张耳传附子敖传》
[20]《汉书》卷八十三《朱博传》
[21]《春秋繁露》卷三《精华》
[22]《盐铁论》卷十《刑德》
[23]《汉书》卷八十三《薛宣传》
[24]《汉书》卷八十六《王嘉传》
[25]《后汉书》卷四十八《霍諝传》
[26]《潜夫论》卷四《班禄》
[27]李泽厚《说儒法互用》，见氏著《己卯五说》，中国电影出版社，1999年，第91页。
[28]王春华《刑事审判自由裁量权探析》一文称：“刑事审判工作中的自由裁量权，是法官所拥有的基于自己的判断而裁判的权力。自由心证制度，也称之为内心确信制度，是指证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断，形成确信的一种证据制度。……自由裁量权正是为了寻求司法公正，而鼓励法官在查明犯罪事实，认定犯罪性质的基础上，考察所有的量刑情节而做出正确裁判。”转贴于 中国论文下载中心 http://paper.studa.com