内容提要：《睡虎地秦墓竹简》与《张家山汉墓竹简》记载的“完”刑既非单纯的“耐”刑，亦非单纯的“髡”刑，更不是单纯指身体发肤完好无损，其含义因时而变。秦代的“完”即“耐”，汉初的“完”为“耐”或“髡”，至汉文帝改革法律，“完”成为现代意义上的身体发肤完好无损之意。“完”刑的演变反映了秦汉时期法律的发展和变化。
　　关键词：完 耐 髡 睡虎地秦墓竹简 张家山汉墓竹简

　　睡虎地秦墓竹简和张家山汉墓汉简中屡次出现“完城旦舂”这一刑名。关于“完”的解释，古代学者歧义迭出，近现代学者各踵其说，争论纷纭。概括言之，比较有代表性的观点共三种：一、“耐”即“完”。《史记》卷八十一《廉颇蔺相如列传》江遂注云：“汉令称完而不髡曰耐。”江遂注的目的是解释什么是“耐”，按照他的说法，“完”即是“耐”，反之，“耐”即是“完”，而“髡”则与二者不同。据《说文》及段注，“耐”即“不剃其发，仅去须鬓”，所以，留发去鬓即为“完”。《汉书》卷八《高帝纪》应劭注持同样观点：“轻罪不至于髡，完其耏鬓，故曰耏。”近人程树德先生亦同意这一说法，他说：“按完者，完其发也，谓去其鬓而完其发，故谓之完。”今人刘海年先生著文光大此说，谓“耐与完是一种刑罚的两种称呼”。[1]二、“髡”即为“完”。《周礼·秋官》：“墨者使守门，劓者使守关，宫者使守内，刖者使守囿，髡者使守积。”郑司农注云：“髡当为完，谓居作三年不亏体也。”班固著《汉书》转引这段话时，直接写成“完者使守积”。[2]在他看来，“完”与“髡”实为同一种刑名，没有加以区别的必要。现代学者中日人堀毅即持此种观点。[3]三、“完”为保持身体发肤完好无损之意。《汉书》卷二《惠帝纪》孟康注“完”：“不加肉刑髡剃也。”《说文》解释“剃”曰：“尽及其身毛曰剃。”按孟康的说法，“完”为既不加肉刑又不加髡刑与耐刑，保持身体发肤完好无损，现代学者多持此种观点。[4]
　　对于前两种观点，法学家栗劲先生一一进行了反驳。关于“完”不是“耐”，栗氏认为，有单独使用的“耐刑”，却没有单独使用的“完”刑，因此，“完”不等于“耐”。关于“完”不是“髡”，栗氏以《说文》“髡”即“剃发”为依据，认为如把“髡”与“完”等同，“那只有把‘完’也解释成‘剃发’，而这是极为困难的”，因为这不符合《说文》对“完”即“全”的解释。[5]由于栗氏的反驳较为系统全面，对“完”的解释颇为符合我们现代人对“完”的理解，所以栗著出版后，其观点为大多数现代学者所接受，关于“完”的争论基本销声匿迹。
　　不过，栗氏反驳的依据并不可靠。关于“完”刑不能单独使用，栗氏以秦简为例：“女子为隶臣妻，有子焉，今隶臣死，女子北（别）其子，以为非隶臣子殹（也），问女子论可（何）殹（也）？或黥颜頯为隶妾，或曰完，完之当殹（也）。”[6]认为此处“或曰完”实为“或曰完为隶妾”的略语。栗氏为证明自己的正确，又举出一个用略语的例子：“完城旦，以黥城旦诬人，可（何）论？当黥。”[7]栗氏认为这个“当黥”是“黥为城旦”的略语。毫无疑问，栗氏的看法是正确的。问题是，既然“完为隶妾”和“黥为城旦”可以缩略为“完”和“黥”，那么，“耐为某某”是不是可以缩略为“耐”呢？对此栗氏也举出了一例：“‘公祠未●，盗其具，当赀以下耐为隶臣。’今或益〈盗〉一肾，益〈盗〉一肾臧（赃）不盈一钱，可（何）论？……盗之当耐。”[8]此处“耐”为“耐为隶臣”的略语。但是，揣摸栗氏之意，“完”、“黥”、“耐”作为略语只适用于特殊情况，即被略者在前面曾出现过，否则不能缩略；如果“完”、“黥”、“耐”在法律条文中独立出现，它们就不是略语，而是单独使用的刑名。事实是否如此呢？我们还是以秦简为例（为以后论述方便，笔者在竹简前加上序号）：
　　1．“士五（伍）甲盗，以得时直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）过六百六十，吏弗直（值），其狱鞫乃直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）百一十，以论耐，问甲及吏可（何）论？”[9]
　　2．“司寇盗百一十钱，先自告，可（何）论？当耐为隶臣，或曰赀二甲。”[10]
　　3．士五（伍）甲盗，以得时直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）百一十，吏弗直（值），狱鞫乃直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）过六百六十，黥甲为城旦，问甲及吏可（何）论？甲当耐为隶臣，吏为失刑罪。[11]
　　简2中的司寇偷盗属于罪人犯罪，本应加重处罚，但因其自首，得到减刑，判为耐隶臣。简3中的甲所盗赃物只值一百一十钱，只因主管之吏没有即时估价，才误判为黥城旦。当案情明确后，当然要按盗一百一十钱定罪，遂改判为耐隶臣。按简2、简3推论，在秦朝盗一百一十钱当判为耐隶臣妾。秦朝的这一法令为汉初继承：“盗臧（赃）直（值）过六百六十钱，黥为城旦舂。六百六到二百廿钱，完为城旦舂。不盈二百廿到百一十钱，耐为隶臣妾。不盈百一十钱到廿二钱，罚金四两。不盈廿二钱到一钱罚金一两。”[12]简1中的甲所盗赃值即为一百一十钱，按秦汉律令，不可能只判耐刑，此处的“耐”应为“耐隶臣”的略语。秦汉律令中其他一些被判为“耐刑”的例子，看作略语似乎更为合适：
　　4．军新论攻城，城陷，尚有棲未到战所，告曰战围以折亡，叚（假）者，耐。[13]
　　5．捕盗律曰：“捕人相移以受爵者，耐。”[14]
　　6．以县官事殴若詈吏，耐。所殴詈有秩以上，及吏以县官事殴詈五大夫以上，皆黥为城旦舂.[15]
　　秦朝是一个重军功的王朝，其爵制即与军功紧密联系在一起。简4中的军人迟到没有进入战场，已是一罪，迟到后诈称作战死亡，弄虚作假，可谓罪上加罪。考虑到秦律的严密与苛酷，这样的罪犯只判耐刑，似嫌稍轻，因此，此处之“耐”可能为“耐隶臣妾”或“耐鬼薪白粲”的省称。简5是一个骗取爵位的例子。秦简还记载有关于对军功相移以骗取爵位进行处罚的法令，情况与简5有相似之处：“战死事不出，论其后。有（又）后察不死，夺后爵，除伍人；不死者归，以为隶臣。” [16]在这条律文中，转移军功帮助其子骗取爵位者被判为隶臣。按这一精神理解，简5“捕人相移”帮助他人骗取爵位者，判为“耐隶臣”更为恰当。简6中，县官事殴骂有秩以上及五大夫以上，黥为城旦舂，而殴骂吏，则仅被处以耐刑。黥城旦舂仅次于死刑，其后尚有完城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾等刑名，与耐刑相差几个等级，所以此处之“耐”也可能是“耐为隶臣妾”等刑名的省略。
　　另外值得注意的是，出土的张家山汉墓竹简中，关于赎刑有赎死、赎城旦舂、赎鬼薪白粲、赎斩宫、赎劓、赎耐、赎迁等种类，[17]但唯独没有赎隶臣妾。我们知道，在秦律中，隶臣妾是可以以人赎、以冗边赎、以军功爵赎等方式赎为庶人的。[18]汉初基本全盘继承了秦朝的法律，而且其他刑罚既可以和赎刑配合使用，照此推测，隶臣妾也不应例外。汉简中的“赎耐”是不是“赎耐隶臣妾”的省称呢？
　　由于资料所限，我们不可能证明所有律令中的“耐”均为“耐隶臣妾”或“耐为鬼薪白粲”的省略，但全部这样解释在文义上也没有扞格不通的地方，如简1所论，至少“耐为隶臣”是可以缩略为“耐”的。从这一角度理解，我们可以说，“耐刑”与“完”刑一样，也必须与其他徒刑结合在一起，而不能独立使用，在这方面“耐”与“完”没有本质区别。因此，根据“耐”与“完”是否能独立使用，并不能推翻江遂等人的观点。
　　另外，栗氏说：“应劭既说‘罪轻不至于髡’，当然要保全其头发了。接着又说‘完其耏鬓’，当然又保全了鬓须，整个的头发、鬓须都完好地保留下来了，他称之为‘耐’。这样，‘耐’和‘完’也就没有区别了。”[19]在这里，栗氏以自己对“完”的解释来推断应劭的意思，实际是对应劭的误解。应劭认为“耐”与“完”相同，并不是因为二者都是保留头发鬓须之意，恰恰相反，在应劭看来，二者都含有“剃”之意。
　　关于“完”不是“髡”，栗氏并没有拿出有力的证据，唯一的证据就是将“完”解释成“髡”即“剃发”与《说文》原意不合。但以《说文》对“完”的解释作为判断是非的依据，显然失之武断。许慎为东汉人，而郑司农和班固生活年代均早于许慎，为什么必须以许慎对“完”的解释为依归？至于日本学者堀毅以“完”与“丸”同韵，二者可通用，将“完”解释成完全剃去受刑者的头发，使头为丸的形状的观点是否合适，[20]因笔者欠缺音韵学的知识，不敢妄加评论。但即使否定了日人的说法，也不能否定“完”与“髡”之间可能存在的关系。
　　那么，“完”究竟是何含意呢？秦汉墓竹简记载的有关律令为我们提供了解决这一问题的线索：
　　7．欲归爵二级以免亲父母为隶臣妾者一人，及隶臣斩首为公士，谒归公士而免故隶妾一人者，许之，免以为庶人。工隶臣斩首及人为斩首以免者，皆令为工。其不完者，以为隐官工。[21]
　　8．“将司人而亡，能自捕及亲所智（知）为捕，除毋（无）罪；已刑者处隐官。”可（何）罪得“处隐官”？群盗赦为庶人，将盗戒（械）囚刑罪以上，亡，以故罪论，斩左止为城旦，后自捕所亡，是谓“处隐官”。[22]
　　9．庶人以上,司寇、隶臣妾无城旦舂、鬼薪白粲罪以上，而吏故为不直及失刑之，皆以为隐官.[23]
　　10．主死若有罪，以私属为庶人，刑者以为隐官。[24]
　　简7的意思是，隶臣妾可以以爵及军功赎免为庶人或工匠，如果“不完”即形体残损，赎免后就做隐官工。后三简对何人做隐官工进行列举：简8为监领犯人使犯人逃亡，后将犯人捕获，虽己身无罪，但已受刑者；简9为因错判而受刑的庶人、司寇、隶臣妾；简10为因主人去世或犯罪而被免为庶人但已受刑的私属。三简所载做隐官工的对象虽有差异，但他们却有一共同特点，即均曾受刑。根据这三简所记，简7中的“不完”即指身体受刑。关于“刑”，简8在解释“处隐官”的概念时，通过举例方式做了说明，即斩左止为城旦即为“刑”。但这不是总括性解释，单凭此简难以说明“刑”的真正含义。实际上，秦汉的“刑”确有其特殊含义，并不包括所有刑罚，这一点在秦汉墓竹简中均有所反映：
　　11．葆子狱未断而诬告人，其罪当刑为隶臣，勿刑，行其耐，有（又）毄（系）城旦六岁。[25]
　　12．葆子狱未断而诬【告人，其罪】当刑鬼薪，勿刑，行其耐，有（又）毄（系）城旦六岁。[26]
　　13．上造、上造妻以上，及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪，其当刑及当为城旦舂者，耐以为鬼薪白粲。[27]
　　按简12，“耐”不属于“刑”的范畴，简13则以“刑”与“耐”相对，亦将“耐”排除在“刑”之外。不独考古资料，文献资料对“刑”与“耐”亦有明确区分。《汉书》卷四《文帝纪》：文帝元年，颁布赐予老人布帛酒肉的诏令，但“刑者及罪耐以上，不用此令”。《汉书》卷二十三《刑法志》载缇萦语曰：“妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇也。”又载文帝令：“夫刑至断支体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛也不德也！”缇萦和文帝对“刑”的理解是一致的，即“断支体，刻肌肤”，受刑者“不可复属”、“终身不息”，其改过自新的道路也完全被堵塞。如“刑”还包括“髡”“耐”等刑，其形貌可以复原到与常人无异，自然也就称不上“改过自新，其道无繇”了。因此，秦汉律令中所提到的“刑”，专指刖、劓、黥等残伤肉体的刑罚，并不包括剃去头发、鬓须的“髡”、“耐”等刑。葆子、上造、宗室之孙等人身份尊贵，秦汉律令都规定对他们不施加残伤肢体的刑罚。按照“刑”的这一含义，简7的“不完者”专指受过刖、劓、黥等肉刑的人。这些人因肢体受损，形貌无法复原，与正常人的区别显而易见，所以即使赎免为庶人或冤案得到昭雪，也只能做隐官工。汉简记载了因肢体受损而为隐官工的两个具体案例，可以作为“不完”专指形体受损的侧证：一例是解因犯罪而被处以黥劓之刑，恢复庶人身份后成为隐官工；另一例是讲被人诬告盗牛，被判为黥城旦，后重审得到改判，成为隐官工。[28]
　　既然“不完”将“耐”、“髡”排除在外，与“不完”相对，“完”当然包括了“耐”、“髡”等刑。郑司农注《周礼》云“髡当为完，谓居作三年不亏体”，看来不是毫无根据。此处“不亏体”应专指肢体不受损伤，而不能像栗劲等学者那样解释成身体发肤完好无损。只要肢体保持完整，即使被髡被耐，头发鬓须也可以恢复原状。在这个意义上说，与刖、劓、黥等刑相比，髡、耐二刑是可以称为“完”刑的。被判耐、髡即“完”刑的人在恢复庶人身份以后，其重新长出的头发鬓须自然没有再剃掉的理由，其外貌与一般庶人无异，也自然不应做隐官工。那种认为“不完者”应包括受耐刑之人，并使其做隐官工的观点是值得商榷的。[29]
　　张家山汉简中有一条与“完”有关的律令，其中的“完”似亦应解释成“髡”或“耐”：
　　14．公士、公士妻及□□行年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当刑者，皆完之。[30]
　　此简缺两字，估计应为“庶人”之类。公士为二十等爵的第一级，庶民中年七十及不盈十七岁者属老幼范畴，均在从轻处罚之列。最值得注意的是，律令以“刑”与“完”相对，也就是说，这些人犯罪不能施加肉刑。单看此简，将“完”解释成身体发肤完好无损完全畅通无碍。但如与简13结合起来分析，这种解释就出现了问题。如上所论，汉代初年之“刑”，专指残伤肢体的肉刑，不包括剃去头发鬓须的“髡”“耐”等刑。上造为二十等爵的第二级，内外公孙为宗室及外戚之孙，内公耳玄孙即宗室曾孙玄孙。这些人均为有身份、有地位之人，犯罪之后虽不能施加肉刑，也不能服“城旦舂”这样的劳役刑，但仍被“耐为鬼薪白粲”。简14中的公士比上造爵位低，如将“完”看作身体发肤完好无损，那就意味着在两种犯罪主体“同当刑”，又同获减刑的情况下，地位低的公士所受惩罚要轻于地位高的上造，即公士被判保全头发鬓须的劳役刑，而上造却被判剃去鬓须的劳役刑。如此判罚，获得高爵还有什么意义呢？
　　当然，简13、简14两条律令与文献记载有不合之处。《汉书》卷二《惠帝纪》即位诏：“上造以上及内外公孙耳孙有罪当刑及当为城旦舂者，皆耐为鬼薪白粲。民年七十以上若不满十岁有罪当刑者，皆完之。”两相比较，诏书犯罪主体少“玄孙”、“公士”、“公士妻”，同时，庶民年龄的下限由十七岁变为十岁。我们推断“完”不是身体发肤完好无损之意，是将“公士”与“上造”加以对比得出的结论。如诏书所载，犯罪主体没有可比性，“完”做身体发肤完好无损解释仍无窒碍。不过，结合汉简中有关少年犯罪的判罚进行分析，这份诏书可能系班固误抄，并不十分可靠：

15．有罪年不盈十岁，除，其杀人，完为城旦舂。[31]
　　16．年未盈十岁为气（乞）鞫，勿听。[32]
　　17．年未盈十岁及毄（系）者，城旦舂、鬼薪白粲告人，皆勿听。[33]
　　18．罪人完城旦舂、鬼薪以上，及坐奸府（腐）者，皆收其妻、子、财、田宅。其子有妻、夫，若为户、有爵及年十七以上，若为人妻而弃者、寡者，皆勿收。[34]
　　这四条律令与简14是对不同年龄的青少年犯罪及权利的规定，即：十七岁以上的男子为成人，因此，对其刑事犯罪没有任何减免的规定，但从某种意义上说，已脱离家庭而独立，所以父母犯罪不受牵连；十到十七岁基本承担刑事责任，但可免于肉刑处罚，同时，父母犯罪要受株连，被官府没收为奴；十岁以下基本未达到刑事责任年龄，因此，除杀人外，对其任何犯罪行为均不予追究，同时，所受限制更多，不能为犯罪的家人要求重审案件，不能状告他人等。这几条律令上下衔接、层次分明，对不同年龄的犯罪规定得严密周详，反映了汉初法律的系统性和科学性。从这一角度分析，简14中的十七岁应该没有错误，而诏书中的十岁可能是班固笔误，抄写诏书时漏掉了“七”字。同时，考虑到对上造既有减轻处罚的规定，对公士也应有类似优待。简14有“公士”及“公士妻”，使汉初法律思想显得更为合理完整，易于为人接受。两相比较，显然汉简记载的律令条文更为可信，而诏书则存在着纰漏。因此，不能根据诏书的内容将“完”解释成完好无损。
　　汉墓竹简还记载了刑徒犯耐罪如何处罚的规定：
　　19．隶臣妾及收人有耐罪，毄（系）城旦舂六岁。毄（系）日未备而复有耐罪，完为城旦舂。[35]
　　此简中的隶臣妾显然包括了耐隶臣妾，甚至只可能指耐隶臣妾（关于隶臣妾必须与耐刑复合使用的情况，将另文论述）。由于耐隶臣妾已被判耐刑，所以犯耐罪，不能再施以耐刑，而只能在耐刑的基础上，加重其劳役刑，即以有刑期的系城旦舂进行惩罚。同样原因，被判系城旦舂的隶臣妾犯耐罪，也不能施加耐刑，只有将劳役刑再次升级，由隶臣妾系城旦舂上升为无刑期的城旦舂，但原来的耐刑显然还加以保留，在刑名上称为“完城旦舂”，此处之“完”即与“耐”等同。
　　上述分析说明，秦汉律令中的“完”不是身体发肤完好无损之意，恰恰相反，解释成“髡”或“耐”可能更符合立法者的愿意。
　　无论剃去头发的“髡”刑还是剃去鬓须的“耐”刑，在停止刑罚后，均可以恢复原貌，相对于因肢体残伤致使形貌无法复原的肉形而言，称为“完”刑是恰如其分的。这也是秦与汉初“完”刑的真正含义。前引《睡虎地秦墓竹简》隶臣妻隐瞒其子为隶臣子的身份，讨论对其判刑的问题，“或黥颜頯为隶妾，或曰完”。这是一个以“完”与“黥”进行对比的典型例子，此处的“完”显然为“耐”，如果为身体发肤完好无损之意，则两种判罚轻重过于悬殊，在司法上存在着问题。
　　不过，秦至汉初，“完”的含义略有变化。在秦代，“髡”不是国家的法定刑罚，而是实行于家庭中的私刑，[36]所以，“完”在秦代不包括作为私刑的“髡”，而专指国家的法定刑罚“耐”。秦律中的“完城旦”或“完为城旦”实际就是“耐城旦”或“耐为城旦”。至于为何与城旦舂复合命使用称为“完”，与城旦舂以下的刑罚复合使用则称为“耐”，是因为初犯被判为城旦舂的，可以施加残伤肢体的肉刑，也可以施加耐刑，为将二者加以对比，遂将耐为城旦舂称为“完城旦舂”。但初犯被判鬼薪白粲、隶臣妾、司寇等刑罚的，则只能施加耐刑，不能施加肉刑；只有再犯，才施加肉刑（关于此点，将另文讨论）。由于并无肉刑和耐刑进行对比，因此，初犯被判城旦舂以下刑罚、并施加耐刑的，遂径称为“耐鬼薪白粲”、“耐隶臣妾”、“耐司寇”。在隶臣妻因隐瞒其子身份被判刑的例子中，由于有了“黥颜頯为隶妾”的错误主张，所以才有与之相对的“完隶臣妾”的说法。在一般情况下，只有“耐隶臣妾”的刑名，而不会有“完隶臣妾”的刑名。
　　与秦相比，汉初情况发生了变化。孝文帝时贾谊上疏提到，王侯三公“与众庶同黥劓髡刖笞傌弃市之法”，说明“髡”在汉初已由私刑发展成公刑。[37]因此，这时的“完”即包括“耐”也包括“髡”。但这也带来了概念上的混淆。“髡”、“耐”轻重不同，与城旦舂复合使用均称为“完城旦舂”，使人很难判别到底是“髡城旦舂”还是“耐城旦舂”。这大概也是东汉人对“完”的含义发生歧义的原因。汉初政府只知继承秦朝法律，髡刑成为公刑后，将之简单地归于“完”刑，遂造成司法用语混乱，这是法律发展过程中难以避免的现象。
　　不过，汉政府还是最终意识到了问题的存在，到文帝进行刑罚改制时，就对混乱的法律概念进行了调整。《汉书》卷二十三《刑法志》载此次改制曰：

　　诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂。

关于这条规定的真正含义，历来众说纷纭，没有定论。臣瓒主张“诸当完者”之“完”当为“髡”之误，即文帝的改革系以“完”代“髡”，而不会以“完”代“完”。臣瓒之所以这样解释，是因为他将“完”理解成身体发肤完好无损之意。栗劲亦同意这一观点。于振波先生对“完”的解释与栗劲、臣瓒并无不同，但他认为，此处之“完”无误，文帝的改革只是将原来无期的“完城旦舂”改为现在有期的“完城旦舂”。[38]根据上面的考证，笔者亦认为此处之“完”非“髡”之误，因为汉初“完”这一概念本就包括了“髡”，当然没有必要将“完”改为“髡”。但改制后的“完为城旦舂”之“完”与以前相比却发生了变化，即不再是“髡”或“耐”之意，而是身体发肤完好无损之意。所以这句话的意思是，以保留头发鬓须的“完城旦舂”代替过去剃去头发鬓须的“完城旦舂”（即“髡城旦舂”或“耐城旦舂”），以剃去头发的城旦舂（即“髡钳城旦舂”）代替过去的“黥城旦舂”。但这种剃发的城旦舂不再像汉初那样称为“完城旦舂”，而径称为“髡钳城旦舂”，以避免与改革后的“完为城旦舂”发生冲突。至于秦及汉初的“耐城旦舂”，则在这次法律改革中被取消。现在以“完”、“髡”、“耐”等刑与城旦舂复合使用为例，将秦、汉初及文帝改制后的“完”、“髡”、“耐”等刑的变化列表如下：

通过上表，可以清晰看出“完”的含义的变化轨迹，即从秦的“耐”一变为汉初的“耐”或“髡”，再变为身体发肤完好无损。正是由于“完”的含义因时而变，才给后人理解“完”带来了相当大的困难。可以说，无论将“完”解释为“耐”，还是解释为“髡”，都有其符合历史事实的一面，但也存在着片面性的缺点。经过文帝改革，汉初“完”、“耐”、“髡”等混乱的法律用语得以厘清，三者之间有了明确的区别，此时的“完”才真正具备了孟康所说的“不加肉刑髡剃”的含义，也与许慎“完，全也”的解释相契合。再加之以肉刑的废除及有期刑的创立，汉律遂以更为整齐、规范、系统的面目呈现在世人的面前，这是中国法律发展史上的一大进步。