法国刑事诉讼法规定司法人员应严格按照刑诉法规定的程序和方法收集证据。在司法实践中,对采用刑讯、欺骗等方法取得的自白证据予以排除,但对非法收集的物证,原则上认为有证据效力。
在德国,其刑事诉讼法规定对非法取得口供予以排除,对其他证据的证据效力则没有涉及[12]。
日本在二战后深受美国法律制度的影响,在立法上明确规定了自白排除法则;对于物证,日本法院所作的判例则认为违法没收的物品其本身的性质、形状不变,其证据价值也不变,是否作为罪证,由法官自由判断。另外,根据有些判例,如果当事人对违法收集的物品作为物证没有异议时,法庭经过证据调查后,应肯定其证据效力,不予排除。
可见,不同的政治文化基础也决定了非法证据排除规则的不同。总之,各国社会现实状况的不同、对刑事诉讼目的侧重的不同、更深层政治、法律文化的差异,导致了不同国家对非法证据排除规则的不同选择。这些也为我国刑事诉讼法学界、证据法学界对刑事非法证据的排除规则在中国的确立提供了重要的参考。
(二)我国对“非法证据”[13]在司法实践中取舍的规定
我国已经于1988年9月批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》,并在禁止酷刑等手段取证方面作出了积极的努力,立法及有关司法解释中也对非法取证行为也在不同程度上表现出否定态度。《宪法》明确保护公民的人身自由、人格尊严和住宅不受侵犯,禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅,任何公民非经人民检察院批准或决定,或者人民法院决定由公安机关执行不受逮捕等权利[14]。从《刑事诉讼法》第四十三条、《刑法》第二百四十七条都足以看出我国立法对刑讯逼供、诱供以及其他非法手段取证已明文禁止,这是贯彻宪法精神,保证公民基本权利的体现。但是,1997年修订《刑事诉讼法》时均未规定通过以上非法方法获取的证据能否作为证据使用,也未对非法手段取得的证据效力作出排除性规定,其结果只能是导致证据收集的合法性未能得到立法上的制约性保障。因为如果没有对非法证据的效力作出排除规定,所有有关取证的禁止性规定的执行及其效果必然被画上问号,并在实践中间接引发了刑讯逼供、非法取证等侵犯公民合法(诉讼)权利的违法现象屡禁不止。
立法未解决的上述问题,却由“两高”的司法解释、公安机关内部规定有区别[15]地解决了。最高人民法院审判委员会于1998年6月29日通过了《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》。该项《解释》第六十一条明确规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言,被害人陈述,被告人供述,不能作为定案的根据。”可见,对于非法取得的言词证据的明确排除,是通过最高人民法院的司法解释来完成的;但对于属于非法取得的物证、书证等实物证据,该《解释》并未规定加以排除,也就意味着具有证据效力。最高人民检察院也于1997年1月15日通过,1998年12月16日修订并于1999年1月18日发布了《人民检察院刑事诉讼规则》。该项《规则》第二百六十五条规定:“严禁以非法方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十一条也规定:严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据。可见,该《规则》、《规定》与上述《解释》的规定是一致的。从以上介绍不难看出,目前我国的法律、司法解释、部门规定基本建立在证据材料的种类划分基础之上,对于非法取得的言词证据明确排除,而对于非法获得的实物证据的问题却只字未提[16]。笔者认为这也许并非无意的疏漏,而是一种有意的回避。这与长期以来我国刑事诉讼理念、刑事审判实践当中,重“发现实体真实”,轻“实体真实如何发现”的惯性思维不无关系。