进入20世纪90年代,随着学界对此问题争论的深入,“否定说”和“肯定说”观点的极端性和片面性所决定的这两种学说的不科学性日渐凸现出来,逐渐为学界所摒弃,而将视点集中于“折衷说”上。现今学界大多教学者都接纳这一学说,但在此基础上又加以适当的“改良”,这种“改良”后的“折衷说”主要可归纳为三种观点:一是非法方法收集的证据,无论是口供,还是实物证据,原则上应加以排除,但应有若干例外。原则上排除非法证据的理由在于切实保障诉讼参与人的权利,抑制非法取证行为,树立司法公正形象等,而排除的例外则出于诉讼均衡价值观的考虑。二是非法口供与非法实物证据加以区别。该说认为,我国首先应排除非任意性(即非自愿性)的自白,在此基础上对任意性的非法自白加以适当排除。对于非法实物证据,则应一律加以排除,但强调在排除非法搜查、扣押所获的实质证据之后,对被告人应慎重处置,即排除非法证据,并不影响其他证据的效力。三是非法言词证据(主要指口供)一律排除和非法实物证据的原则排除。在排除非法实物证据原则下,设立犯罪行为严重危害国家安全、社会利益等若干例外。
上述我国目前非法证据处理“拆衷说”的三种观点,虽然在对非法证据的处理方法上有一定区别,但基调是一致的:对非法方法收集的口供和实物证据,都倾向于或原则上加以排除,而只在限制的条件或口供与实质证据排除的侧重点上有所不同。笔者认为,这种非法证据的排除观点,实际上是对以美国为代表的非法证据排除规则的“青睐”和认可。这种美国式的非法证据排除的主导思想十分明显,非法证据因其采集证据的非法性,将直接影响其证据的可采性,并被纳入法庭排除的视野。这一非法证据排除规则强调较为完整和彻底的程序正义精神,对于抑制司法人员的诉讼违法和侵权行为,确保诉讼公正,张扬司法民主、法制精神,无疑是有益的。但这样一种理想化的非法证据处理模式,必须有与之相适应的理想化的法制环境和条件为依托,不可否认,美国具备这样的法制环境和条件。但我国是否具备如此的法制基础,换句话说,对美国这一非法证据排除规则精神的继受是否符合我国的国情。
从我国民族心理特征、法律文化传统来看,受几千年的封建专制统治和儒家文化思想的熏陶,我国公民已经形成了“温、良、恭、俭、让”的民族性格特征。人们普遍接受了“个人服从集体、集体服从国家”的观念和思想。普通民众对政府权力具有较高的依赖性和信任感,对国家机关打击犯罪分子、维护社会安全和保障自身合法权益寄托着较高的期望,而对犯罪分子,则表现出深深的憎恶和恐惧,对被害人则更多地抱以同情。在这样的背景下,强调程序的正当性,适用类似美国的非法证据排除规则,对非法证据少数例外情形一律予以排除,以最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人的权益,能否为绝大多数公民所理解和接受是很值得怀疑的。
从我国现行刑事诉讼制度来看,我国刑事诉讼结构属于以职权主义为基础,吸收当事人主义中某些内容的混合模式。在刑事诉讼目的上更侧重于查明事实,惩罚犯罪,这与美国刑诉结构模式与目的有很大不同。这必然导致在我国适用类似美国的非法证据排除规则会造成很多具体制度上的冲突。如我国现行的审证制度就与英美等国地排除规则不相符。我国目前庭审前没有专门的审证程序,所有证据包括非法证据径直进入庭审,由审理案件法官予以认定。这些非法证据,只要具有客观性和关联性,其势必会对法官产生不同程度的影响,即使这些非法证据最终被认定“非法”而予以排除,对那些如果没有这些非法证据就会形成的“疑案”的案件,这种影响便会表现得更为明显。
(二)不同形式“不合法”证据的证据效力[24]构想
针对前文所提到的证据的“合法性”所需要包括的四个方面,根据“不合法”证据[25]的不同表现形式,笔者对下列“不合法”证据作如下具体构想: