张桂勇:《论对非法证据的排除》,中国人民大学学报,1995.6
孙孝福:《从证据运行行为的失范性看非法证据的效力—关于我国设立证据排除规则的展望》,《法商研究》,1997.5
商文艳:《论非法证据排除规则》,辽宁商务职业学院学报,2001.3
章 海、陈少华:《论刑事证据中的排除法则》,《法学评论》双月刊,1996.4
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[1]郑 旭(中国政法大学刑事司法学院副教授、法学博士),《引入可采性概念应注意与证明力的区分》:证据的可采性问题是针对法院而言的,而不是针对检察院而言的。可采性是解决一项证据是否能够被法庭采纳的问题,对可采性有争议的证据,应当由控辩双方提出动议,由法官进行听审,最后决定是否具有可采性。由于检察院是公诉机关,它不能对案件作出最后的实体性决定,它排除非法取得的证据只是一种初步的对证据效力的判断,其提供给法庭的证据是否可采,最终还要由法院来决定。因此,在刑事证据法中规定的是法院对证据可采性的确定问题,或者说主要规定证据相对于法院而言的可采性问题。 但是,不可否认的是,证据可采性的判断规则对检察院将有重大影响。检察院在提起公诉之前,应当根据证据可采性的标准来衡量自己的控诉证据,决定哪些证据在法庭上提出,哪些证据不向法庭提出,以保证起诉的质量。不仅如此,证据的可采性规则还会对侦查机关的侦查行为、取证行为产生巨大的影响,因为如果违反了该规则的要求,警察的取证活动就无法达到追诉犯罪、惩罚犯罪的目的。
[2]郑 旭(中国政法大学刑事司法学院副教授、法学博士),《引入可采性概念应注意与证明力的区分》:证据“可采性”的实质内容体现在一系列的证据规则之中,证据规则决定着一项证据资料能否为法庭所接受。
[3] 《牛津法律词典》有“非法获得的证据”词目,释义为“通过某些非法手段而获得的证据”;中国《诉讼法大辞典》列有“非法证据”的词目,释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”, 《中国司法大辞典》将其界定为:不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。这三种解释包含了“非法获得证据”,也包含了证据形式不合法的情形,但均忽略了收集、提供证据主体不合法的非法证据,存有片面性,没有全面阐述非法证据的概念及内涵。笔者认为,要确切地界定“非法证据”的内涵,必先对与之相相关的“非法”、“非法取证”两个关联概念有所认识。
[4] 见《中华人民共和国刑事诉讼法》第42条。
[5]在美国非法证据排除规则中的“非法证据”的概念并不是指证据的形式,仅指国家机构的侦查人员取证的手段非法。就非法证据排除规则的原始含义而言,“非法”中的“法”原为特指,这个概念在一开始仅指违反美国联邦宪法第四修正案有关不得进行不合理搜查和扣押之规定[5],如果违反了这条规定所取得的证据(通常是物证),即为非法证据而不能在刑事司法中使用。这也可以被称为狭义的非法证据排除规则。在该规则的发展过程中,“非法”的概念也有所发展,现在泛指一切违法收集证据的行为,已经不再限于宪法第四修正案所规定的范围。
[6]中国《诉讼法大辞典》对“非法证据”的界定:不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。与之对比,我国证据的合法性必须符合以下四个条件:1、证据必须具有合法形式。2、证据必须是由法定人员依照法定程序收集和运用。3、证据必须有合法的来源。4、证据须经法定程序查证属实。以上对证据合法性的阐述是论述证据效力所必要的,即一件事实要成为刑事司法中定案的根据须具备相应条件经过一定的程序加以认定,否则不能成为法院定案的依据。
[7] 见联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第1条;我国现行法制环境下独有的司法机关与党政纪检部门联合办案等过程中的纪检、监察干部;公安业务中的治安联防队员、协警。
[8]这一定义包含下列几个方面的内容:第一,本文非法证据仅产生与刑事诉讼中证据收集过程中。收集证据就是侦查人员发现、固定、提取与案件有关的各种证据材料的活动,非法证据只能产生于这个过程中。第二,非法证据的“非法”应该是针对收集证据的方法、手段和程序而言。我国刑事诉讼法对如何收集证据有相关的程序性要求,如果违反了这些要求,收集的证据就属于非法证据。第三,非法证据的收集主体是特定人员,即富有收集证据职责的侦查、起诉和审判机关工作人员,收集证据的非法方法也是针对特定客体,即犯罪嫌疑人和被告人。
[9]“Poisonous fruit of poisonous tree”
[10]其后短短几年中又增设了一些例外,如“独立来源”、“因果联系削弱”、“质疑”的例外。
[11]笔者认为,此类自白证据应当以是否发现了客观真实、还原了事实真相为依据来进行取舍,同时应增强由旁证进行佐证。
[12]原西德最高法院根据基本法第1条“人之尊严不可侵犯”,第2条“人人均有要求自由发展其人格之权利”和第10条“书信秘密及邮件与电讯秘密不可侵犯”的规定,指出违法窃听得到的录音及非法取得的日记不得作为认定被告人有罪的证据。
[13] 《牛津法律词典》有“非法获得的证据”词目,释义为“通过某些非法手段而获得的证据”;中国《诉讼法大辞典》列有“非法证据”的词目,释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”,这两种解释包含了“非法获得证据”,也包含了证据形式不合法的情形,但均忽略了收集、提供证据主体不合法的非法证据,存有片面性,没有全面阐述非法证据的概念及内涵。此处对该概念界定为本文第一部分的论述。
[14]由检察机关的反贪部门执行侦查的自侦案件中,因为反贪局实际上承担了刑事诉讼中的侦查职责。笔者认为,此类案件的侦查机关和检察机关是同一个检察院,必然使得批捕、起诉等环节的被监督力度大大削弱,其批准逮捕和审查起诉过程中更要加强对侦查期间形成的各类证据(言词证据)的审查。
[15] 笔者认为此处涉及的司法解释对待非法取得的言词证据和实物证据还是有明显的区别。
[16] 除公安机关的《规定》外,最高人民法院、最高人民检察院的《解释》和《规则》均明确指出要排除的证据种类为言词证据。
[17] 《辽沈晚报》,2001年3月30日,http://www.lswb.com.cn/2001/3/30/yw03.htm
[18] 侦查人员借助纪检监察机关的办案人员规避法律规定,通过混淆实施取证行为主体、延长侦查时间等方式,实质非法取证的现象也是屡见不鲜。此类问题,尤以纪检监察部门牵头,公检法多部门联合办案这样的情况十分突出。
[19]犯罪控制模式主张刑事诉讼的价值和目的在于打击犯罪的高效率,在惩罚犯罪上不具高效率的刑事诉讼,不论是对社会还是对个人自由,都是有害无益的。因此,反对者认为,为了有效地揭露犯罪、打击犯罪,不能过分限制侦讯人员的手脚。对于非法证据,只要能与其它证据印证,确属真实材料,即可以运用,证据的取得方法不影响证据的证明效力,不能因手段非法而否定属实的证据,因此证据排除规则并无必要;正当程序模式对犯罪控制模式所追求的刑事诉讼的效率价值持消极态度,它认为刑事诉讼的价值在于其公正性。为了实现刑事诉讼的公正价值,就必需对国家权力进行必要的制约,因为不受制约的权力必然会被滥用。个人相对国家而言,处于弱势,容易受到国家权力的侵犯。因此,在刑事诉讼上限制国家的权力,就是对被告人权利的保护,表现在证据的收集上,为了防止权力滥用,保障人权、保证被告人受到公正审判,就必须严格按照法律规定的正当程序收集,严禁非法收集证据。非法收集的证据即使是真实的,也不应采纳,只有这样才能有效地抑制侦讯权的滥用。
[20] 主要指侦查取证、审查起诉的过程中存在相关法律法规、《司法解释》明令禁止的行为。
[21] 检察机关除了在诉讼中担负审查起诉、指控犯罪的检察职责,还肩负着法律监督的职责,但是在司法实践中,对侦查机关(含自侦案件的检察机关自侦部门)、检察机关在审前行为的监督总是表现出消极的不作为。
[22] 非法证据证据效力的争论及思考。
[23]另:1、我国《宪法》第三十七条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”禁止非法拘禁和以其他非法方法剥夺或者限制公民的人身自由、禁止搜查公民的身体。“第三十九条规定:”中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第四十条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信和秘密受法律保护,除因国家安全或者追查犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序通信自由和通信秘密。”宪法用以上禁止性条款明确否定了非法搜查(非法扣押行为往往是与非法搜查相伴的),虽然刑事诉讼法据此规定了搜查、扣押的程序,但对违反程序的非法搜查、扣押行为却没有相应的措施。这必然使宪法的禁止性条款得不到切实、有力的贯彻。因此,可以说,在我国设立非法证据排除法则,不仅有宪法的根据,而且是宪法的要求;2、我国《刑事诉讼法》第十二条规定了“未经人民法院判决,对任何人都不得确定有罪”的无罪推定原则,而无罪推定就是对刑讯逼供等非法取供的否定。刑事诉讼法同时也对严禁非法收集证据做出了原则性的规定;3、在我国刑诉法学界,证据具有客观性、关联性、合法性三大特征的主张已成为通说,并在证据理论中占统治地位。虽然也有人否认证据具有合法性的特征,认为证据是客观存在着的事物,在司法人员收集它之前就已经客观地存在着,无论合法收集或者非法收集都不能改变它的性质。因此,只要证据属实,不论收集的手段是否合法,都具有证据效力。但持这种观点的毕竟是少数。大多数人认为,刑事证据有其特定的含义,不同于一般意义上的证据。证据的内容是客观的,但是证据的收集却是一个掺杂主观的过程,非法取证,很可能使证据失真。因此,在司法人员依照法定程序收集并进行审查而作为使用之前,任何客观存在着的事物,都不具有刑事证据的性质。证据具有合法性特征是不能否定的,收集证据必须严格按照法定程序进行,非法收集的材料不能作为证据使用,应予以排除。这如同把毒树砍掉,并把毒树上的毒果与之一同埋葬的道理一样,其逻辑关系是显而易见的。
[24]证据可采性与证明力既对立又统一,可采性是证据证明力的前提条件,只有具有可采性才能成为证据,才能有证明力可言;证据材料必须先有可采性,即先成为适格的证据 ,或具有证据效力,而后才产生证明力问题。从程序上讲,先是解决证据材料的可采性的问题,然后由法官自由裁量其证据价值。
[25] 包括各种非法证据、瑕疵证据。
[26]刘善春等《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社 2000年10月版。
[27] 理论界对此“非法拘禁”的突出争论主要集中在纪检监察部门的“双规”、“两指”是否具有现实意义上的法律依据,或是属于凌驾于法律之上的部门(组织)内部制约。