1.内容不合法的刑事证据的效力
内容不合法的“证据”应被理解为一种“证据材料”,由于该证据不具备证据的客观性和相关性,没有事实上的证据效力。即使其表现形式、取证人员与程序等合法,也不能作为证据采用,因为不符合刑事诉讼法第42条第1款和第3款的规定,不具有法律效力,不能作为定案的根据也无须再作进一步查核。
2.形式不合法的刑事证据效力
对于证据内容合法,具有客观性、相关性,但证据形式不合法,则可以采用补救措施使其表现形式合法化,不能直接作为证据使用。实践中,“呓语”、“梦话”以及举报他人有犯罪事实的匿名信等,均不符合刑诉法第42条第2款规定的证据形式,因而,只能作为收集证据的线索,不能作为定案根据。另外,测谎仪得出的结论虽有一定的科学性,也不能直接作为证据使用。因为其不具备法定形式,并且也不具有百分之百准确性,对于测谎仪测得的结果,充其量只能作为印证其他证据的一种参考。此外,法人或非法人单位就本单位内部某项规章制度及有关组织决定事项等出具的证明材料,如某人是否受过某种奖励或处分的证明,气象台关于某天的天气证明等,只能作为司法机关分析判断的参考,不能用作定案根据。如果确有必要,可以将该材料转化为经办人的证人证言。
3.收集或提供的主体不合法的非法证据的效力
收集或提供的主体不合法的非法证据,如由非侦查人员或非法律规定的其他人制作的勘验检查笔录,由生理上、精神上有缺陷或年幼,且不能明辨是非、不能正确表达的人所作的证言及非由有关专家或技术人员制作或非由司法人员依法提供的鉴定结论等,均不能作为定案的根据。如果这种证据材料反映的内容具有客观性,可以作为线索由法定人员采用合法程序和方法重新取证。这是因为转化这类“证据”不涉及对被告人的权利侵犯问题,又因其具有一定的证据力,完全可以采取相应的补救措施,使其具有证据效力。此外,我国律师法规定,律师不得泄露在执行职务活动中所得知的当事人的秘密所作的证言,不应采纳为证据。如果允许律师在上述情况下作证,那么就破坏了当事人对律师的信任,是对整个律师制度的损害,这也是同鼓励当事人寻求法律帮助而支持他们之间保密的政策相违背的。
另外,在一般刑事案件中,对同案犯罪嫌疑人、被告人的口供能否作为定案的证据,应作具体分析,区别对待。如果仅有同案人的供述而无其他证据印证,不应作为定案证据,否则亦属非法证据,因为同案人的供述仍属口供范畴而非证人证言,若以证人证言采用,则属提供证据的主体不合法,应属非法证据;同时,刑事诉讼法第46条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”据此,在仅有同案人供述而无其他证据的情况下,仅以同案人的供述认定某一犯罪嫌疑人、被告人有罪,是明显违法的,从违法角度讲,也属非法证据。
4.收集或提供的程序、方法、手段不合法的非法证据的效力
这部分非法证据的效力是非法证据效力问题的核心。首先,对非法收集、提供的言词证据,主要包括以刑讯逼供、引诱、欺骗及其他不正当方法收集的证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、被害人陈述等,应一律否定其证据效力。“捶楚之下,何求而不得?”这种证据一般虚伪性较大,不利于正确地认定案情;其取得严重违反刑事诉讼法,侵犯人权;并且,联合国有关文件也一再重申否定该类证据的证据效力。其次,对以非法收集、提供的言词证据为线索而获得的与违法行为没有直接因果关系的物证,即本身收集程序等合法,但是是以刑讯逼供、诱骗供等所得言词证据为线索而获得的物证,其效力应综合考虑。如果排除这些物证,根据已有证据足以认定案情的,则应予排除。因为认定案件事实并不需要重现每个案件细节,也无需认定所有的证据。在此情形下,排除此类证据,既能达到刑事诉讼目的,又最大程度地减少了采用非法证据的负面效果。如果排除这些物证就不能定案,笔者认为应当根据收集证据的违法行为的“违法”程度及收集主体的主观恶性大小,按照不同情况,分别处理。对于构成犯罪,或严重违法的收集言词证据的行为,以该言词证据为线索获得的物证应予以排除。对于只构成轻微违法的非法收集言词证据的行为,以该言词证据为线索获得的物证可以不予排除。这是在特定情况下,对惩罚犯罪与保障人权进行必要的价值权衡的结果。当非法取证行为已经构成犯罪或严重违法的,其不仅违反了刑事诉讼法,妨害了司法公正,而且,严重侵犯人权,违反了宪法。在追求实体真实与程序正义之间,我们理应选择后者。当非法取证行为仅为轻微违法时,其危害性不大,甚至远小于犯罪本身的危害性。这时,在实体真实和程序正义之间,我们应该选择前者。在这里,笔者要指出,如果言词证据是公安司法人员通过对证人或被害人使用非法手段获得的,又以该言词证据为线索获得相应的物证,在这种情况下,能够佐证犯罪嫌疑人(被告人)确有犯罪事实存在的物证应予以辩证地采用。因为,对该类物证的获得并没有侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利,不能因为司法人员对第三人实施违法行为而让被告人获益,甚至逃脱法律的严惩。对该违法行为造成证人、被害人人身、财产损失的,证人、被害人可以通过诉讼请求国家赔偿或者民事赔偿。有关机关应对违法的司法人员根据其过错程序予以必要的行政惩戒或刑事处罚。