当然,鉴于家庭暴力问题关涉到社会政治、经济、文化、宗教信仰等等复杂而多维度的问题,因而它绝不是简单地仅靠一张"有效的司法体制"药方即可根治的。[18] 虽如此,作为法学工作者的我们,仍有必要适时关注和提出更多有关立法、司法与执法的建言与问题来,以期渐进性地克服与解决有关法律体制上的缺失与弊端。
(二)对受虐妇女所犯命案与"死罪"的等式分析
"死罪"这一提法,严格意义看,并不是法律概念,也非通行于刑法学者之间的法学概念,而是中国民间出自"杀人偿命"这一原始报应刑观针对所有"命案"的统称。虽如此,从相对宽泛而不那么确定的理论意义看,学界对死罪的理论解说大致可界定为"死罪即该当判处死刑之罪";而命案,在一般人的视界里,犯命案即等于犯了"死罪"。
由此可见,"死罪"乃攸关人之生死的大事,而生命权利与死刑的关系,归根结底是人的权利与国家权力的关系。本来,就一般意义看,我们主张生命权利本位。这是因为,从生命的起源看,人的生命本属大自然的"天造地设",而非任何国家或政府的恩赐,生命权利因而绝非"法定"而是大自然的赋予;是人类与生俱来的、固有的、不可剥夺的目的性权利。生命权利进而本质不同于公民享有的房产权、著作权、继承权等,后者至少从形式上看,乃公民根据国家法律的规定依法享有的"法定"权利。[19] 基于此,当法定权利人违反其相应义务时,国家可依照法定程序撤销或剥夺其法定权利。生命权利则不然,生命权利之本位,是指生命权利是人的一切权利之本、是人享有其他权利的基本而必备的载体。据此,如果说人的权利有本末之分的话,生命权利就是其中的本中之本、是大本。有鉴于此,从"人道性"优位这一终极视角看,生命权利的本位性、本原性,决定了它"可以"并"有权"抗制国家刑罚权。[20]
基于上述基本理由,从根本意义上看,我们并不赞同国家刑罚权可以及于人权的终极载体――生命,所以从存在论意义讲,"死罪"这一提法――最终将因随死刑的全面废弃而丧失其存在意义。然而显而易见的是,就中国当前现状看,鉴于"杀人偿命"的传统报应观在中国相当根深蒂固;也鉴于中国物质经济发展相对后进等多方面现状,当今的中国确难一步到位地将"死罪"归诸于历史。
然而命案与死罪,特别是受虐妇女所犯命案与犯死罪的关系,却是值得认真研析与探究的。一般而言,我们主张全面摈弃"受虐妇女所犯命案=死罪"的提法。换言之,即便从已然意义看,中国现行刑法并未完全排除受虐妇女所犯命案会被判处死刑;但从应然角度讲,我们主张现行中国刑事立法与司法宜当全面禁止对受虐妇女被逼杀人行为设置或判处死刑。
本文所以提出上述主张,基本理由倒不是因为上文提及的"社会可能没有尽到更多的遏制与救助之责"、因而可以恕免其罪。因为按照菲利等刑事社会学派所主张的"社会防卫论"阐释的基本刑事责任观,即便社会真的未能恪尽健全有关遏制与救助体系之责,国家为了社会安全之计,依然可以对那些已然"不适应社会或反社会的人",施以刑罚或保安处分。这种刑事责任观,如今看来虽然太过"社会本位",但在国内外刑事法理与刑事实务界,仍占有相当大的理论市场,因而难以全面诟病。虽然从根本上讲,我们主张刑法应当由过去的"国家本位"、"社会本位"走向将来的"人民本位"。具体到每一"个案"之中,应当从"一切为了人"、"为了一切人"的人本主义立场出发,在不损害国家与社会根本利益的前提下,尽最大努力确保每一个体的法益。
然而,即便这样,出于社会防卫目的,国家总难免将刑法的天平倾向于社会整体,以实现刑罚的一般预防。就此意义看,对受虐妇女不宜设置和判处死刑的主要缘由,看来主要不在于社会防卫论可取与否,而在死刑配置上的不公正与不合理。申言之,纵然从存在论意义看,当今中国尚难以全面废弃所有犯罪特别是暴力犯罪的死刑存在,但从配置意义看,对受虐妇女杀人案设置死刑,既不符合刑法的罪刑等价、罪刑均衡原则;也不契合刑罚价值论上的人道性、公正性与效益性要求。