――上述各种理论构想或解说,看来各有其利弊。例如,就上述第一说看,首先,在犯罪论体系上,英美法系国家多采用"双层控辩平衡式犯罪论体系"。在此犯罪论体系中,控方提出指控犯罪成立的积极要件,以确认被告构成犯罪;辩护方提出否定犯罪成立的消极要件,如精神病、未成年、正当防卫等,以此抗制检控官的指控。此外,英美法系还是判例法国家,在具体案件中,大法官们有权根据有关宪法精神及其刑事习惯法,突破某一制定法的字面规定,直接根据自己的自由心证确认某行为有罪或无罪,包括某行为是否属于正当防卫等。而大法官的这一突破性判决及其评论,又有可能成为继后低级或同级法官裁断案件的"先例"规则。由此看来,英美法系之定罪与量刑,依据上、程序上都与我国有很大不同。因而采纳上述第一说,确有许多立法与司法操作层面上的理论难题和技术困难。而况,采用受虐妇女综合症的做法,还有下述三大弊端:
一是假如国家立法上正式将此况定性为正当防卫,就无异于国家正式昭告社会:即便行为时"不法侵害"并未发生,受虐妇女也"有权"预先自救杀人。这样,传统的关于正当防卫之不法侵害须"正在进行时"的理论将受到很大挑战,司法操控上也容易因为不法侵害时间"标准"的过于软弹和模糊而失诸随意和滥行。二是:受虐妇女综合症认定,不具有司法适用上的普遍性。因为,这对于那些不曾患有此症的受虐妇女来说,它将毫无意义;三是对被鉴定人既后的生活可能不利,因为自此以后,她们有可能被社会视作"非正常人",从而招致社会歧视。
上述第二种理论,也有失诸牵强之处。这是因为,从刑法理论上看,虐待罪不是"犯罪行为与不法状态没有时间间隔地始终同时继续着"的继续犯,而是虐待行为断断续续、时犯时停的接续犯。据此,在虐待人"暂停"虐待行为期间,谈不上不法侵害"正在进行时",行为人此时因而无权"正当防卫"。
上述第三说即精神病人说,比之于第一说不仅更不具有普遍性;也不具有可行性。除非绝大多数受虐妇女杀人均属精神错乱,而这绝非事实。
第四种主张在现行刑法构架下确有一定可行性,惟其如此,上文在对有关判例作罪轻辩解时也援用了因其"社会危害性和人身危险性较轻"而致刑法上的应受谴责性程度较低,因而不当判处死刑的理论解说。然而,鉴于此一解读法,目前尚囿于学者的学理解释,这就决定了它难为法官采用。特别是,在深受"杀人偿命"及其重刑主义传统刑法观影响的中国法官层面,更是难以采信这一罪轻辩解。例如:
上文所例举的刘拴霞案,纵然有被害人亲属及其众乡亲的说情、纵然被害人在被毒杀前已经在不劳而获、终日毒打其妻的境况下,进一步地使出斧头来加害其妻、纵然家中仅剩下3个年幼的孤儿……,等等,当地中法院仍然没有将本案认定为刑法第232条的"情节较轻"的杀人罪,而是――仍按一般故意杀人罪对本案被告人判处有期徒刑12年。可见,上述仅限于刑法学理解释层面的出路构想,会因其威权性过小而缩小其司法适用空间。
基于上述种种利弊得失的总体考量,我们认为,就中国所承袭的以大陆法系刑法理论体系为基准的正当防卫观看,欲图将受虐妇女因走投无路、出于自救而杀人的行为设定成"正当防卫"的构想,恐怕很难自圆其说其"防卫"行为的适时性、不过当性;也难以被纳入现行刑法所规制的其他任何"排除犯罪事由"之中。有鉴于此,结合当前中国刑法学界关于重塑中国犯罪论体系的主张,我们设想,可考虑在刑法总则的排除犯罪事由之外,增设特定的、因为适法期待不能或适法期待可能性较小而启动的"阻却责任事由"或"减轻责任事由"。也就是说,将期待可能性设定成"法定"的而非"超法规"的阻却责任事由或减轻责任事由。这样,人民法院就可以根据有关主客观情况,在证据确凿而充分的情况下,确认某些因"走投无路、确因自救或拯救家人而被迫杀人"的行为以及其他诸如此类的欠缺期待可能性的"犯罪"行为,属于没有守法期待可能性"或"期待可能性较小"的行为。因为这种情况下的"犯罪"行为,乃属人之自我保护的本能表现,因而司法上可从人之常情出发,确认该类行为不具备刑法上的非难性或仅具备较小的刑罚可谴责性,进而阻却或减轻其(刑事)责任。[33]