这样设定的合理性、可行性在于:一方面,法律并不认为此类行为"合法"。这是因为,正如有学者撰文所言,"法律终究是法律。人有善恶之分,可人的生命绝无善恶优劣之分,法律平等地保护每个人的生命"。[34] 因而即便是杀死长期虐待自己、且行将进一步恶害自己的人,也属"非法"行为。另一方面,一部善法理当是张扬人性、弘扬人本之法;理当是不强人所难之法。而期待可能性理论的核心正在于"法不强人所难",乃是"想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪"的刑法理论。[35]
期待可能性理论最初源于大陆法系主倡的"规范责任论"。该一理论在既往的责任能力、故意与过失之外,又提出了狭义的责任论即可责性要素――(适法)期待可能性。根据该一理论,刑法分则所确立的针对故意与过失的违法非难乃是面向社会全体法共同体成员的一般而抽象的非难;责任非难,才是面向行为者本人的个别而具体的非难。据此,行为具有构成要件符合性、违法性,还不具备当然的可责性。行为惟有相对于社会一般公众而言具有适法行为的"期待可能性"――而行为人偏不适法――反而选择了违法时,才具有法规范的可难性。[36] 然而,从性质上看,鉴于期待可能性只是建立在规范责任论基础上的刑法理论,而非规范本身,因而就一般意义看,尽管大陆法系已有若干适用期待可能性的判例,适法期待不能却仍属法外的、由法官酌情裁量的超法规阻却责任事由。对此,本文还有下述几项待释点:
第一,从心理层面看,期待可能性的典型特征是:在意识因素上,行为人已经认识到自己的行为会发生特定的危害后果;但从意志因素上看,当时境遇下,行为人(乃至社会上一般人)又不可能做出遵从法律规定的意志抉择来。例如上文所举某甲杀死其夫某乙的案例即如此:行为人已经清楚地知道杀人行为违法,但出于自救/他救(通常是为救助其亲友)或其他保护目的,她/她(乃至社会一般人)在当时境况下,很难做出遵从法律规定的意志抉择来。据此,法律可因其行为欠缺刑法上的应受谴责性而免除其刑事责任。有鉴于此,我们不那么赞同我国有学者提出的关于中国刑法第16条的不可抗拒的"意外事件"规定、实际就是中国刑法"肯定了期待可能性理论"的主张。[37] 这是因为,行为既然乃因"不可抗力"引起,就完全不发生行为人的意志操控与抉择问题,因而它不属于严格意义的适法期待不能。
第二,对期待可能性的责任判断标准,我们赞同通行的"平均标准说"。即以社会一般人在当时情况下能否遵从法秩序为准。当然,在统筹考量平均标准的过程中,还应适度考虑行为人自身所处社会背景状况,进而综合人之常情及其行为人自身处境来衡定行为人能否做出不去"犯罪"的意志抉择来。
第三,关于期待可能性在责任论中的体系位置,国内外刑法学界有多种学术意见,最具代表性的有:(1)认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的第三种独立的责任要素;(2)认为期待可能性不是独立的责任要素,而是寓含在故意或过失之中的罪过构成要素之一,亦即对于期待可能性应当从行为人有无主观故意或过失的角度去理解。(3)认为责任能力、故意与过失是责任的原则性要素,缺乏期待可能性是责任的例外性要素,亦即将"期待不可能"理解为阻却责任事由。对此,我们比较赞同上述第三种主张。
第四,根据上述第三种观点,如果说刑法上的"罪过"是面向社会一般人的、"对世"的规定,那末借一句民法术语说,期待可能性就是面向个案的、因人而异的"对人"规定。这是因为,如上所述,"期待可能性"所引起的具体可责性,乃是刑法所规定的"面向行为者本人的个别而具体的非难"。这样,这一规定就既可用作法官审理此类案件的判决依据;又为其提供了较大的自由裁量空间。