第二,当立法涉及政治过程,而这种政治过程的改变有可能导致未来的不当立法的时候。也就是说,最高法院对那种会改变程序,改变程序中的游戏规则的立法,要保持特别的警惕性。这一思想实际上强调了民主是一种程序性的规范,法院在保卫这种程序性规范中要扮演重要的角色。保护民主的程序性规范,就是保护民主制度的多数政治过程的完整性。
第三,当立法涉及特殊的宗教、民族、和种族的时候。法院在保护少数和弱势人群的权利方面,有特别的责任,因为对少数和弱势人群的偏见,有可能严重地扼杀原来指望保护少数的政治过程的展开。这一标准指出了,对于多数派的政治过程,司法分支有可能作出例外的司法干预,从而对少数者的基本权利作出特殊的司法保护。
斯通大法官的第四号注解在短短的三小节中,分别提出了三个标准,或者说三条界线,从而划分了作为理想的民主的“多数的统治”和作为危险的邪恶的“多数的暴政”。在这三种例外没有发生的一般情况下,最高法院应该恪守“司法自制”,服从民选的立法和行政分支的决策判断,保障多数派民主过程的完整性。而当这三种例外出现的时候,最高法院就要警惕,行使其解释法律的特权,根据宪法作出判断,必要时否决民选的立法和行政分支的决策判断,以保护民主过程的健康运行。
(五)宪法对话
近年来,“宪法对话”(constitutional dialogue)一词在美国宪法学界的讨论非常热烈。
所谓的宪法对话,简单地说,就是大法官与其他政治部门在解释宪法上的对话。美国文献中援引“宪法对话”这个概念的,大致可以分为两类,一类是实证性的描述,一类则是规范性的建议。实证性方面,他们认为美国的宪法解释,并不全是由大法官独占,而是大法官与其他政治部门共同来解释宪法。规范性方面,许多学者为了解决违宪审查反多数难题的问题,纷纷提出各种不同的主张,建议改革宪法解释制度,以促成、增进政治部门与大法官推进宪法对话。美国学者主流的论述,是用来解决违宪审查反多数难题,进而主张限制违宪审查的权限效力。所谓的宪法对话,通常是指鼓励政治部门多与大法官进行对话,打破大法官对宪法解释的独占。
原则上,他们承认大法官也会犯错,大法官所建立的宪法原则未必就是最佳的宪法原则,而其他政治部门,包括立法机关和总统,也负有解释宪法的职责。并不是所有涉及宪法的问题,都可以让大法官作解释,有些领域的问题,永远都不会进行释宪程序。而所有政府机关的行为,在做的当时就应该考虑合宪性的问题,而不是等到几年后让大法官去做解释。
例如,著有《宪法对话》一书的作者路易斯·费什主张三个政治部门都应该积极扮演释宪者的角色,都应重视宪法的价值,而不是只让大法官单独解释宪法。她也提到,虽然立法机关有能力好好解释宪法,但由于情绪或仓促的缘故,还是会有未注意到宪法价值就疏忽地通过法律的时候,所以还是该有大法官替其把关。另外,内尔·戴文思和路易斯·费什在另外一篇文章中提到,法院在个案中受到的影响,与立法机关受到的影响是不同的。亦即,各种部门会有各种不同形态的利益团体侵入,会考量到各种不同的因素,所以两者都该共存。[100]