三、判断标准的基础：行政职权体系的纵向等级或内外区别

在上述讨论法律规范的判断部分涉及到了判断的形式标准和实质标准的区别。正因为这些区别，导致行政规范体系中法律规范（法规命令）与非法律规范（行政规则）的不同定位。进一步深究这些判断标准是如何形成的，则明显地可以发现这些标准各自所依赖的对国家（行政）和社会的关系的认识基础截然不同。

（一）纵向等级型：职权—渊源的关联

在形式判断标准中，行政规范的渊源是至关重要的。由于行政规范的渊源又是由规范制定行为主体在行政组织体系中的地位所决定的，因此，形式性判断关键在于通过认定谁是相应行政规范的制定主体。确切而言，是由行为主体的地位及其职权确认行政规范的具体渊源，由此也确立了该渊源在整个行政规范体系中的地位。例如，《宪法》第89条第1项规定国务院拥有制定行政法规的权力，而行政法规这种行政规范渊源的性质和地位并非是其自为而成的，其性质和地位理所当然地是由第85条所规定的国务院在我国国家行政体制中具有最高国家行政机关的地位所决定的，由此以行政法规为渊源的行政规范也相应在整个行政规范体系中理所当然地居于最高的地位。

相应地，部门规章和地方政府规章等其他的行政规范也由各自对应的制定职权主体行政机关决定其性质和地位。由于行政职权体系是由金字塔形等级体系构成的，对应的行政规范的渊源在性质和效力上也同样相应地表现为金字塔形结构。在这种结构内部，行政职权和行政职权之间因关系性质不同而导致行政规范渊源关系性质的不同。当行政职权之间体现为上下隶属指挥支配关系时，行政规范渊源的性质和地位也因此产生上下不同的等级。例如《立法法》第79条第2款规定行政法规的效力高于规章。而当行政职权之间体现为不具有上述隶属指挥支配关系时，则行政规范渊源体现为同性和同效。《立法法》第82条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行”。这里可以看到，行政职权的纵向等级性直接决定着行政规范渊源的性质和地位。依同样的原理可知，制定行政规定的主体本身所具有的行政职权等级也决定着各类行政规定相互之间的等级关系[23] 。

值得关注的问题在于，上述行政法规、规章等有名规范是同对应的行政职权一样处于纵向等级序列关系之中，那么，作为行政规定的无名规范与此有何关联。

关于这一问题，如同样从制定权主体出发分析，那么行政规定虽然在渊源方面不具有行政法规等法定形式，但这仅仅只是形式本身意义上的区别，形式的自由并不改变行政规范的渊源依然受制于相对应的行政职权这一规律。因此，在整个行政规范体系中，作为无名规范的行政规定也与有名规范一样，作为其对应的行政职权体系的“镜像”，自身也构成纵向效力的等级序列体系。当然，此时其外在形式不能被称为行政法规或被叫作规章之类的名称，只能体现为诸如某某政府或某某机关的某某文件或某某命令等等。而当需判断这些行政规定彼此之间的效力等级地位时，也只有将其还原到制定主体，才可能清楚地得到判断其在整个行政规范体系中地位和效力的标识。由于行政职权体系是一个统一体，而这个体系又非属自立封闭体系，其本身也成为包括有名规范在内的行政规范体系的一部分。

从上面的分析中已经可以明显看到形式性判断标准背后所依靠的职权—渊源关联的认识基础。但必须注意的是，职权—渊源之间关联性的存在并不能由此推演出法律规范（法规命令）和非法律规范（行政规则）的差异及其在渊源上的不同反映。相反，当行政职权体系构成金字塔型的统一体时，对应的行政规范体系也应是统一的，且行政规范彼此之间的区别只会是在形式上被叫作不同名称而没有理由当然地推导出在本质上有法律规范和非法律规范之别。这也正是形式性判断标准在目前所面临的最致命的缺陷。

从制度形成史的角度看，行政规范体系内部分化为法律规范和非法律规范两个部分，最早起因于1989年4月最高权力机关所通过制定的《行政诉讼法》。该法确认行政法规、地方性法规和规章为法律规范[24] 。当然，在《行政诉讼法》中立法者并不是以明文的方式宣布何为法，而是以确定法院在实施对行政的司法审查时应持有的依据的方式，即确认合法性依据只能由法提供的方式间接地宣布了何种行政规范为法律规范。此后在《立法法》中，行政机关制定的以行政法规、规章为渊源的行政规范已经明文被规定属于法律规范。但在此之前，包括宪法在内的法律体系自身虽然规定了如行政法规、行政决定等各种行政规范的渊源，但并没有规定何种行政规范属于法律规范，或者何种不是[25] 。同样，相同时期的行政法学界也并没有持上述在目前已经属于学术主流的观点，即仅仅将行政法规和规章定位为法，而是广泛全面地以作为整体的行政体系内在的职权—渊源关联对应关系为思考基础构筑行政法的规范体系[26] 。

以整个行政职权—行政规范渊源的体系为前提，《行政诉讼法》和其后的《立法法》乃至行政法学界的主流观点基本上是以以下两种方式解决统一的行政规范体系中什么规范属法律规范（法规命令）和什么规范不属法律规范（行政规则）的问题。

其一，在整体上以 “拦腰截断”的方式处理行政职权与法律规范的关系。从《行政诉讼法》和《立法法》所建立的立法体系来看，行政法规、部门规章和地方政府规章所分别对应的行政职权主体是国务院、国务院各部门（包括各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构）以及省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府。在行政职权体系中，这些主体无疑是居上者或是靠上者。也就是说，以行政职权等级为界限将与行政职权体系相对应的行政规范体系纵向地划为两个部分，上为法律规范，下则属非法律规范（行政规定）。其中，当行政法规和规章被认定为法律规范时，那么，法律规范和非法律规范的区别，或者说立法的权力性资源在行政层面的分配显而易见是由行政职权的等级高低所决定的。

至今，在相当大程度上这种制度设计已为行政法学理论界所接受，并且也以这种设计思路作为解说相关问题的基础。许多行政法学著作和论文中将行政规定称为“规章以下的规范性文件”便是一个佐证[27] 。同时这一观点也被司法机关所接受并以此解说行政诉讼实践中的问题[28] 。

其二，以上述“拦腰截断”的方式将行政规范体系的上部定性为法律规范下部则为非法律规范，即在表面上是直接以不同的规范渊源体现不同的规范性质，并以此确定行政规范之间的效力等级。但是，在这两部分的交接处，即“拦腰截断”的“截面”处，两者的法定关系则并非如此，法律规范的效力并不理所当然地高于非法律规范。《立法法》第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。/部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。这里，规范效力等级的体现显然不是或者不完全是依照行政规范的渊源进行确定的。行政法规的效力自然高于规章，但依该条的规定，国务院发布的决定或命令，其效力也高于部门规章，即效力高于部门规章这种属于法律规范渊源的行政规范的，可以是不属于法律规范渊源的行政规范。显然，在这里，决定行政规范效力等级的不是该规范是否具有法律规范渊源这种外在形式，而是制定该行政规范的职权，由职权等级最终决定具体的行政规范在整个行政规范体系中的等级地位。

从上述两种处理方式中可以清楚地看到，归根结底，在职权—渊源的关联中，无论行政规范的渊源如何，最终起决定作用的依然是其背后的职权。一切都是在职权等级优先的前提之下分配行政规范渊源，完成行政职权体系在规范制定方面的外在形式。

（二）内外区别型：自治—他治的关联

在上述职权—渊源关联中，行政规范的渊源体系与行政职权体系始终是同构的，当行政职权自身构成金字塔型的纵向等级体系时，相应的行政规范体系体现同样的形式和性质。然而，行政职权在组织法意义上的体系建构固然可以以行政职权自身为规范对象，但是行政职权的存在价值并不是以自身为目的的，行政职权必然要有作用的对象以及作用的内容。但在以职权—渊源关联为基础的形式性判断标准中，却只能见到行政规范的渊源本身而没有这些行政规范所要规范的对象以及规范作用的内容，即形式性判断标准中存在规范对象缺位的问题。

实质性判断标准与形式性判断标准明显的外在区别则是其将行政规范的作用部分也置于考察视野之中，弥补了形式性判断标准的不足。但两者的根本区别点却并非在于此处。当以行政规范的规范对象（及其相关内容）如利害关系人的权利义务、审判机关的审查基准等为标准判断该规范是否属于法律规范的标准时，此种划分方法实际上是将行政规范体系中的法律规范（法规命令）和非法律规范（行政规则）的关系与以规范行政职权之外对象的行政规范和以规范行政职权自身的行政规范的关系作了对应处理。依照这种标准，规范行政职权之外对象的行政规范属于法律规范（法规命令），反之，仅仅规范行政职权自身的行政规范则属于非法律规范（行政规则）。进一步而言，这种标准严格地将行政职权体系与该体系的作用对象区分为两个相互独立的体系，只有行政职权体系使用行政规范对对象进行规范作用时，该行政规范才能成为法律规范（法规命令），反之，当行政职权仅仅是以本身为规范对象，即不以外在的对象为规范对象时，该行政规范则不属于法律规范（法规命令）。简而言之，实质性判断标准的根基在于行政活动的对外的他治与对内的自治之间的关联。

在此值得着重关注的是，形式性判断标准和实质性判断标准在认识基础上所存在的上述区别，不应仅仅被理解为只是表述概念时在方式方法方面存在观察角度或者逻辑基点的不同。事实上，其各自对应的社会基础则不尽相同，或者说是不同的社会基础对法律规范提出的不同要求。内外区别的自治—他治关联，则是对应于近代市民社会的法律需要，将法律规范限定在规范人与人之间意思界限的范围之内[29] ，是近代法基本结构的体现[30] 。

与此相对，当上述外在的规范对象客观上不存在时，即全部的他治对象被纳入行政自治的职权体系，成为自治事项时，那么对行政规范体系的认识自然只有着眼于职权体系内部，只能依据该职权体系内部的行政职权等级体系为标准了。由此可见，在我国，当对行政规范进行分析是以计划经济，即非市场经济、市民社会为对应基础时，可以看到我国行政法学中出现体现行政职权等级的职权—渊源关联的法学观念和制度定义见解则自有其必然之处。同时，在开始建立社会主义市场经济秩序的今天，面对业已发生转型的社会结构，即就行政职权体系而言已经出现外在于该体系的规范对象之时，依然以职权—渊源为基点的行政法学理论也因此自然不能对制度作出圆满的说明[31] ，尽管事实上理论的构筑者可能在无意识之间已经或多或少触及到了行政规范体系与行政职权体系的内部和外部之间不协调现象[32] 。

（三）内外区别型的现代修正：行政规则的外部效果

上述部分已经提到，从实质性判断标准的角度看，只有行政职权体系使用行政规范对外在于该体系的对象进行规范作用时，该行政规范才能成为法律规范（法规命令），反之，当行政职权仅仅是规范自身，即不以外在的对象为规范对象时，该行政规范则不属于法律规范（法规命令）而只是行政规则。作为非法律规范的行政规则只能在行政职权体系内部发生作用，在该体系之外则不具有法律效力，不产生法律效果，简而言之行政规则不具有外部效果。然而，这种植根于近代社会基础之上的严格二元论正受到现代社会中来自以下方面的挑战。

从行政规则的内容而言，在法律的执行层面上，由于现代行政的需要，许多以解释基准、裁量基准等形式出现的“行政规则”作为法律规范与具体行政行为的中介，从要件设定、内容选择和程序适用等方面直接调整着该具体行政行为，并且在事实上成为具体行政行为的直接行为根据。因此，在这种情况之下，很难说这种“行政规则”不是属于“以私人权利义务事项为调整对象的规范”。对此，已经有学者意识到了行政规则在现实的行政活动过程中并非如理论逻辑上那样“单纯”，在许多情况下，行政规则——这种效力只是存在于行政系统内部的行政规范——事实上存在着外部效果[33] 。

在制度上行政规则的外部效果是由司法程序确立的。原本只作用于行政职权体系内部，不具有法律规范效力的行政规则在一定场合开始作为司法审查的基准被适用，即被赋予了审判基准规范效力。这种对严格二元论的修正则是回应日益变化的现代社会需要。这些社会需要（根据）中最为主要的则是平等待遇要求[34] 。有学者指出：“在某种行政处分是依行政内部文件规定大量均一地被实施的情况下，当其中一项行政处分违反该行政内部文件规定时，应将该项行政处分认定为违反平等原则而成为违法处分，即使该行政处分符合法律……。如果该行政内部文件规定是作为平等处理的基准的，那么可以认为事实上在该范围之内行政内部文件规定有着与法律规范相当接近的功能”[35] 。因此这类行政规则也可以被认为是一种准法律规范[36] 。

毫无疑义，在以私人为对象进行行政活动中行政机关必须遵守平等原则，这本身就是一项理所当然应成立的法命题[37] 。平等原则要求行政机关对同类事项应同样处理对待[38] ，反之，禁止缺乏充分理由的不同等待遇[39] 。行政活动即使不违反有关法律法规等规范，但如果不具备上述平等原则的要求时，也同样构成违法。这里，行政机关自身制定的各类原本属于内部适用的行政规则最终成为法院司法审查活动的依据，从而成为来自外部的约束行政活动的一种法律规范，一种由法院实施的外在于行政职权体系的平等待遇（平等适用）基准。显然，司法权对行政规则的适用导致了行政规则自身产生了自我拘束性质[40] 。

此外，同样建立在行政规则具有自我约束性质理论基础上的还有信赖保护规范。当行政规则被公开之后，由于国民对该行政规则持有信赖之心，因此不允许行政机关变更这些行政规则中设定的各种基准作出诸如驳回许可申请等对相对人不利益的行为[41] 。