从中国财产权制度变迁的历史现实来看,中国的法律传统中缺乏明确界定的、神圣不可侵犯的所有权观念。私有土地的买卖虽早就得到国家的认可,但物主并无完全的自由;土地的转让一方面受到共同体内部人际关系的限制,另一方面受到国家抑制兼并的均地政策的限制。因此,中国的土地所有权一直不是绝对的,其合法性根据仅在于有据可查的契约文书以及可供寻根问底的契约之链。在界定土地所属时,物主唯一能做的就是证明自己占有的土地来历正当,是从契约对方手中合法获得的,而对方又是从另一占有者手中合法获得的,如此层层剥笋地直到国家承认的起点或法律时效的终点。此特征使得中国的土地所有制度主要不是表现为经过登记、获得排他性的物权形态,而是表现为由一系列契约文书所构成的债权形态;所有权的内部结构也具有弹性,呈现出不同层次的多种权利、权能不断分离组合的动态。[19]在最近二十年的经济改革中,传统财产权的上述特征得到了恢复并发挥了积极作用。
正如欧美历史上的许多宪法斗争都是围绕土地权益的分配问题而展开的那样[20],当代中国的所有权关系的根本性改革也是从怎样充分实现土地的财产价值以及国家、集体和个人的利益调整开始的。1962年公布的“农村人民公社工作条例”修正案规定,农村土地的所有权属于包括人民公社(乡)、生产大队(行政村)、生产队(自然村)在内的三级经济组织,以生产队为基础。农村耕地制度的变化始于七十年代末,家庭联产承包责任制先出现在一些贫困地区、并逐步普及到全国。在农村财产权改革的过程中,为了坚持不改变土地集体所有制的原则,农民和基层干部把一块土地分成不同的层次、不同的构成要素,通过承包经营的契约关系来取得使用土地和获取收益的部分权利。[21]其结果是,形成了一种不同于人民公社制度的农村土地财产权结构,即国家保有禁止转让[22]、限制抵押[23]以及强迫性征收或征用等对集体所有的土地的事实上的终极处分权,乡或村级经济组织或村民委员会作为农民集体的经营代理者或管理者、通过收取地租的方式实现所有权,而农民个人则以家庭为生产单位享有用益物权。由于承认农民的用益物权和生产自主性,这一新的制度安排大大降低了经营的监督成本、强化了生产的激励作用,所以推行承包责任制后农业经济的效率明显地提高了。[24]
另外,为了提高对66万平方公里的城镇土地资源的利用效率、增加财政收入,从八十年代初开始试行了国家所有土地的用益权能的出让和转让。深圳特区首先在1982年引入有偿出让国有土地的交易制度(第一级土地市场),从此使用土地必须缴纳地租,免费划拨的做法被逐步废除;至1987年又承认了土地使用者有偿转让自己的用益物权的自由(第二级土地市场),从此国有土地具有了按照浮动价格实现交换价值的可能性。继深圳之后,许多城市也先后实施了类似的土地流通化措施。1987年春天,国务院正式提出了在全国范围内承认土地用益物权有偿转让的政策,并责成国家土地管理局等机构研究制定具体方案,在1988年修宪法后付诸实施。[25]1990年5月19日,国务院发布了“城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例”和“外商投资开发经营成片土地暂行管理办法”,为土地资源的商品化提出了具体的法律根据。土地使用权这个法律概念把城乡的土地用益性权利统合起来了。
从民法的角度来看土地使用权,其广义的内涵包括土地承包经营权、农村宅基地使用权、房地产市场中的土地使用权、土地使用权的租赁权等;狭义的内涵则专指以房地产开发为目的而取得的对国有土地占有、使用、收益的权能。[26]若采取大陆法系的分类方式,这一概念包括地上权和永佃权这两种用益物权。然而,中国在设计国家在一定期限内出让土地使用权的制度时,主要参考的是施行于香港的英国法的经验,因为该模式可与公有制的意识形态相洽和,既能维持政府控制和调整土地资源的权力,又能使政府从土地开发中获得巨额财政收入,还可促进房地产市场、金融业的繁荣。[27]因此,立法者和学者的观点更多地受到了所谓的社会性地权制度(land tenure system)的原理及自由土地保有权(freehold estate)和定期不动产权(leasehold estate)的分类法的影响。