在张维迎看来,如果按照作为公共信息的个人财产拥有量来评估经营能力,所支付的信息代价是较低的;在一个有效率的市场中,社会分工应该以财产分布状态为重要标准;不应当出现劳动雇佣资本的状态,而应该是资本雇佣劳动。显然,这一主张的含义是,财产权是培养企业家的温床,也是企业及市场效率的充分必要条件;所有制改革既可以解决激励机制问题,又可以解决经营者选择机制问题,因此是中国经济改革的关键所在。张曙光、汪丁丁、樊钢、盛洪等许多经济学者也持这种看法。汪丁丁还曾明确地指出,在从渐进改革转向深层改革的过程中,首先要解决的问题是“宪法改革,确立一部以保护私有产权为核心内容的宪法”。[12]
尽管中国已经出版了不少物权法方面的著述,但经济学者们对法律界在私有化的意义和制度性保障方面的含混态度和贫乏的理论仍然颇感失望,有人甚至公开在文章中表示过不满。目前,国内从宪法原理的角度为私有财产的正当性辩护、且有较大影响的政治学者是刘军宁,他认为,“个人自治的核心是个人对其财产的独立的排他的支配权,连治产的权利都没有,哪有权利治身”[13];因此,“财产权是一切政治权利的先导,宪政民主的基石”。[14]与汪丁丁相同,刘军宁也主张“修改现行宪法,承认财产权是公民个人神圣不可剥夺的权利,并以此作为构建政治体制的出发点”[15],从而达到一石二鸟的目标,一方面使政治体制改革获得“有恒产者”的支持,另一方面通过财产的制度化保障来有效地限制政府行为。
新左翼学者与自由主义派学者持相反的观点,而一些理论背景不很清晰的国情派智囊集团及一些具有民粹主义倾向的知识分子也是如此。本文仅以崔之元的观点为例,讨论新左翼学者的有关见解。[16]崔之元认为,大规模私有化的思路只是在财产分配上做文章,并不能保证经济效率的提高,至多只是制造一个新生资产阶级;为了在各个领域中全面落实人民主权的原则,也为了在微观经济层面达到依靠劳动者的创造性来提高效率的目的,必须在企业内部贯彻民主管理。因此,中国经济体制改革的指导思想应该是,还公有制以“经济民主”的本来面目,而不是树立和保障“绝对的财产权”。针对自由主义经济学者提出的对风险的态度问题,崔之元强调了道德风险和无限责任。巴特(N.M.Butter)曾高度评价企业的有限责任制,认为这是可与蒸汽机的发明相媲美的二十世纪最重要的法律发明。而崔之元则对此持否定的态度,针对经营能力评估机制的问题,他以结构性破产以及破产法的公法化这一特例,来论证市场机制根据经营能力筛选企业、提高效率时的不充分性。
在关于美国企业制度变革的论文中[17],崔之元反对私有财产权的立场表述得更明确完整。他认为,八十年代末以来美国29个州通过修改公司法来缓和“股东资本主义”的企业管理方式,要求经营者不仅为股东(stockholders)、而且还要为利益相关者(stakeholders)服务的做法,突破了私有制的逻辑,是市场经济与私有制的矛盾之必然结果。张维迎对崔此文中的概念混淆以及基本观点和论据的错误提出了非常尖锐的批评。张指出,由于企业制度分为确定的财产所有权和状况依存的企业所有权两个不同的层面,后者的本质是剩余的索取权(风险利益)和控制权(行为责任);公司的管理结构在广义上是由安排剩余索取权和控制权、使两者达到最大限度的对应的一系列契约所组成的;所以,美国许多州修改公司法让工人等利益相关者在其承担风险的范围内享有一定的发言权、控制权,归根结底只不过是私有制逻辑的延伸而已。[18]
在自由主义与新左翼的对立之间,还潜伏着第三种思想倾向,这就是在制度建设和创新的过程中尽量兼顾自由竞争与社会公正的理念。其理论渊源可包括实践理性的哲学、多元主义的社会观念、注重分配公正的自由主义正义论以及社会民主主义的政治纲领。从宪法发展的角度来看,这种观念也许会趋向一种类似威玛时期德国著名的政治学者赫曼·黑勒(Hermann Heller)所主张的“社会性法治国家”的设想。但是,这种思路还缺乏明晰的表述,更谈不上体系化,只是因为它比较容易成为重建共识的基础,所以在这里提出来以便引起充分的注意和深入探讨。正是因为尚未奠定共识的理论基础,近年来中国的改革实践一直在左右摇摆。