与土地的所有权和使用权的分离相对应的,是国有企业的所有权与经营权的分离,在“财产法”中确立了“企业经营权”概念,它包括对国有企业的经营管理权、承包经营权以及租赁经营权这三种形态。国有企业经营权这一用语出现于1984年,后在“民法通则”第82条中正式规定之。1988年公布的“全民所有制工业企业法”第2条第2款确立了所有权与经营权分离的原则,并把企业经营权定义为企业对国家授予其进行经营管理的财产享有、占有、使用和依法处分的权利。1992年发布的“全民所有制工业企业经营机制转换条例”的第8到21条规定了企业经营权的14项具体内容,包括自主决定产品价格、按照规定从事进出口业务、自由处分企业资产、雇佣职工、拒绝摊派等方面的权能。
采用企业经营权这一术语的目的是,在与社会主义经济体制不发生冲突的前提下,暧昧地容许国有企业拥有某种近似于所有权的物权,以解决所有权主体不能落实的问题。然而,鉴于这样的文字游戏实际上带来了概念上的混乱,部分学者主张,应该明确承认国有企业具有区别于国家所有权的“法人财产所有权”。[28]还有些学者则认为,法人不可能对国有企业的财产享有完全的所有权,因此应建立绝对所有权和相对所有权这两种范畴,企业只享有相对所有权。[29]其实,无论采取哪种观点,都势必导致国家所有权的二重结构。[30]立法者最终接受了经济学中的委托──代理理论的分析框架,在制度层面把财产所有权(property rights)和企业所有权(ownership of the firm)区别开来;国家作为投资者和委托人把自己所有的财产授予经营者来管理,仅仅享有“股东权”;经营者作为国家的代理人,实际上取得企业的“法人财产权”──控制权和剩余索取权。[31]从企业经营权到法人财产权的变化,正是对国有企业的财产权关系进行分离、重组以及实现结构转换的结果。
综上所述,在近二十年的经济改革过程中,中国通过承包经营权、土地使用权、企业经营权、法人财产权等一系列法律概念,实际上逐步改变了宪法第12条规定的公有制神圣不可侵犯的原则。其具体的步骤和措施如下。第一,通过契约法(特别是承包和租赁的合意关系)使所有权流动化。其结果是,一方面财产的转移以及新财产的起源具有很大的可选择性、随机性、任意性;另一方面所有权的合法性与非法性的界限变得越来越模糊。为了防止化公为私或为了保护增值的财产,势必出现按照排中律的逻辑使产权关系明确化的要求。第二,在界定产权结构的过程中,所有与占有、经营的分离会变得更加彻底。从法律理论的角度来说,有必要严格区别具有排他性的物权法上的请求权和相对于特定对象的债权法上的请求权。为了使产权的重新定义更符合要素市场和产品市场上的交换需要,司法实践势必通过试行的方式对财产权关系进行符合社会公正和经济效率的政策性调整。第三,缩小政府的规模,让行政权力逐步撤离市场,并通过股份制等形式使公共所有权的主体褪去具体的职能和特性而更加抽象化,使它变成一群基金管理人、一个参与分红的股权载体,变成可以在证券交易市场流通的资产价值的一个核算单位,甚至变成独立于所有者资格单一性或公共性的某种外部控制的社会责任及其象征性符号。
经过上述的私有化三部曲之后,为了使市场中通过契约交换、转让的财产权得以按照变价程序度量、可以按照司法程序执行,必须确立私有财产足以对抗任何第三者的法律效力。换言之,需要在使公共财产相对化的基础上,承认私人财产神圣不可侵犯的原则。这就是1999年宪法修正案的本质所在。既然财产权结构发生了如此根本性的变化,政府的地位和行为方式、构成社会公正观的习惯以及意识形态也必然受到影响。[32]对强调意识形态的统治者阶层、尤其是其中的“原教旨主义者”集团而言,这里不仅存在着经济效率、租税收入以及制度成本的比较分析,而且存在着基本政治体制的生死存亡的风险评估,问题于是变得极其复杂。