现代社会的组织形式是民族国家。民族国家具有国家的一般特征,如特定形式的领土性和监控能力,并对暴力手段的有效控制实施垄断。但同时,它与大多数传统国家的根本区别在于,现代的民族国家是以现代组织的形式出现的。在组织兴起的历史阶段,民族国家是诸多的社会组织的最大形式和社会组织完备要素的集中体现者。作为日益具有全球化的社会组织,民族国家的资本主义企业和官僚国家机器的突显及其相互之间的结合,使国家的功能趋向形式合理性。形式合理性是社会发展"除魅"的结果,是使国家的职能去合理性目的的过程,尽管它们无不以理性的名目出现。当形式合理性逐渐或最终压制了实质合理性,形式合理性并不因此而成为需要被取代的地步,恰恰相反,历史在现代社会组织的形式下进入到所谓的"价值无涉"的新的阶段,这正是它的合理性的表现。这样一来,启蒙运动所倡导的个人自由、理性、主体性、正义、民主等就具有可精心设计、把握和能欲的程度。如果说,自然法学家只是笼统的提倡人们从自然法过渡到法律,试图证明这不过是权利主体仍然在享有自然权利的可以说得通的替代形式,那么,以形式理性为统治基础的形式法律的出现,则使这种替代形式具有技术上的可计算的纯粹特征。
传统社会的家庭或家族形式的组织不同,现代组织不仅表现为严格意义上行动中的科层制的品质,而且也表现在以伦理职业为显著标志的专家系统。法律的现代性同样与专家系统不可分离。法律知识成为只有经过专门训练才能掌握的技术,而且是特殊的技术。罗马时代的职业法学家对法律的解释、英国柯克时代对从业法官的严格要求,都可以视为追求专门法律技术的形式。韦伯断言,"在西方世界以外没有这一现象:受过法律训练的专家在法律形成过程中起到了决定性作用。"[xxxviii]从法律技术到法律职业、从掌握法律技术的人到法律职业共同体使法律作为一项技术和专门知识不仅可以稳定地传播、延续或及时更新,[xxxix]而且确立了法律知识超出一般科学知识的"权力"地位。不仅如此,马丁·洛克林的研究表明,法律技术、法律职业和法律专家的出现既是受到18世纪迅猛发展的自然科学方法影响的产物,也是形式主义法学急需要用一种新的方法来确立自己的身份和正当性的要求。几乎所有的法律人,特别是奥斯汀显然相信实然之法与应然之法之间的明确界分,一项根本性的整合工作在法律科学的名义下似乎是必须的。然而,这项工作始终没有实际上发生。这是因为,为了推进法律自治和推广法律科学概念而建立起来的形式方法最后却主要服务于确保学术法律人在法律职业中的地位,并且最终维护普通法传统。这也就是说,形式主义法学在其他功能之外还履行着一种意识形态的职能。[xl]
(三)权利救济的现代性话语
现代社会通过宪政对国家权力进行权力分配和制约,毫无疑问,这是一套关于由各级立法、行政和司法机关及其从业人员合法地行事国家权力的有效机制。但是,在法律领域(最主要地体现在立法和司法领域),对立法和司法权力的行事却是严格地通过形式法律的固有模式完成的。只要通过具有法律效力的立法程序,创制法律就具有合理性,同样,只要严格遵循法律程序,特别是证据规则,司法判决也就确立了它的效力。法律合理性的标志是合法性,合法性意味着遵循法律程序。当然,遵循法律程序的目标是为了实现权利被授予的目的,即为了维护和保障人权。可是这一目标却不是区别前现代国家的显著标志,如果不考虑专家系统在行使国家权力中所发挥的实质性作用,仅以国家之间职能的差异不能完全说明权利及其救济的意义。把当事人的救济权利赋予国家及其工作人员具体行使,在受害人与加害人之间出现了有权判断、要求和执行的第三者,在什么是违约、侵权或犯罪的问题上,受害人需要等待这个第三者依据业已公布的法律做出判断、提出要求和具体执行。在这个问题上,国家通过司法机关主动的行使救济权力还是被动地只是在当事人请求时行事这一权力并没有太大的差别。对作为第三者的判断者、要求者和执行者的考察是理解现代权利救济理论的重要视角。当判断权、要求权和执行权不仅赋予了国家,而且判断权也被赋予了同样作为第三者的法律专家时,就出现了权利救济的现代性问题。