三是欧美中心主义与中国本土主体。通过这个维度,我们看到的是,在畅快的政治批判和激烈的社会斗争的背后,掩藏着深重的文化危机。带着难以解决的文化危机,政治变革只能作出策略性选择,导致国情论、渐进论等策略的出现,制度上的中西会通也带有策略色彩,中国还缺乏应有的或足够的客观条件和主观经验来从事真正本土主义的法治思考和制度建设。
四是张扬理想与建设制度。通过这个维度,我们看到的是,在各种理想相互打战的时候,前辈们大都中意于渐进式的制度建设道路,并且在法治体系和法治原理方面做了一些实实在在的探索,这些探索播下了火种,也留下了遗憾。
给传统的法治理念注入民主自由的精神,并且突出变法主题,是清末民初中国法治思考的一大特色。这个特色,使得近代中国的法治思考带有若干明显的缺陷。首先,把变法作为实行法治的手段,一开始就会陷入变与不变的悖论困扰。其次,在价值原则方面,虽然认同法治的基本价值,但是外借的成分较多,并没有形成中国自己的法治理论特别是作为法治核心的自然法理论。其三,对民主的乐观期待影响了对法治的科学的具体的分析,最后导致用民主价值代替治道设计,使得人民主权法则难以同法治的程序法则有机地结合起来。最后,也是最重要的,是把重点放在"法"的问题而非放在"治"的问题上。这里的"法",有两个方面的含义。一是指"变法"意义上的法。要变的法,是闭关锁国、固步自封的旧的政策和体制;要追求的法,乃是救亡图存、富国强兵的新的政策和体制。变法并不是必然要求法治,即便要求法治,也只是部分的,主要限于借助国家强制力,一如春秋战国时期法家的变法方案。这种意义上的法,主要反映维新派、保皇派的政治主张。二是指法律意义上的法,这主要反映民主派和革命派的主张,他们要用法律去反映人民的意志,要推翻旧的法律秩序。这里的关注焦点主要是解决"谁的法律"这个问题,也就难以真正关注技术意义上的法治了。在此意义上,我们通常所见的政论,除了言变法外,几无一可用之言。除了此法彼法的标签外,几无一可行之方。其实,法治之法的关键是程序法则,在此意义上,只有一法,没有二法,更没有多法。不然的话,求来求去,表面上法子很多,其实,没有一项算得上真正的法治,没有一项能够真正落在制度建设上。
这样看来,我们有必要区分三种意义上的法治思想,一是价值法则意义上的,主要是传播自由、民主思想,批判旧的价值法则,为未来的法治奠定价值论基础,尤其是为把自由、人权、民主作为根本法则或自然法意义上的法则,提供可能;二是政治法则意义上的,主要是推翻旧的政权及其法律,建立新的政权及其法律,焦点在解决"谁的法律"的问题,而非如何用法律来治理的问题。三是程序法则意义上的,主要是探讨包括立法、司法等具体规则在内的法治运作问题。严格说来,只有这三种意义上的法治思想结合起来,才是完整的法治思想。 从这个意义上,可以说,在近代中国,有变法而无法治,有变道而无治道。再往深处说,根本的问题是,只知变之道,不知不可变之道;只知毁道变法,不知守道变法;有道可变,无道可守。这是变法的法治,飘忽的法治。正是这样,我们才说,这是一个革命的时期,不是一个建设的时期。
[1] 关于价值法则、政治法则和程序法则以及三者之间的关系,参见拙文:《中国宪法改革的几个基本理论问题》,《中国社会科学》2003年第2期。
[2] 梁巨川即梁漱溟之父。1918年11月,梁巨川自沉于北京静业湖。梁在遗书中称:"梁济之死,系殉清朝而死也"。转引自陈独秀:《对于梁巨川先生自杀之感想》,载《独秀文存》,安徽人民出版社1987年版,第247页。梁巨川和后来王国维的选择,乃是中国近代文化史上的重大事件。