近来,日本学者也出现了一些否定公私法划分的看法,他们从认识论上对能否明确区分公法与私法提出了怀疑。他们认为,正如我们在法国民法典草案最初的序论中所见到的那样,在公、私法之外,还有第三类调整"关于人的法律关系"的法律,也即"对于(实现)所有的法律的担保和制裁"(草案第一条第四款)。具体地说,存在有关司法制度、刑事法、警察的法律;存在与"风俗和公共和平直接"相关的法律。星野英一教授认为,虽然说不能完全赞成此种观点,但却不能忽视这种在近代民法典出现之初就已经存在了的观点;而且,这样分类的法律也确实存在,它还可以包括诸如国际私法在内的其他法律。[31]其实,国家权力在私人领域出现,并不能成为否定公私法划分的理由,--因为近代以来,任何制度建立,都不可能摆脱权力和民族国家的背景。
例如,民事诉讼就是一个典型。[32]日本著名诉讼法学家兼子一先生认为,民事诉讼法作为一种"纯粹的私法法规,先有诉讼事件的裁断,尔后是国家权力的推行,私人也受其强制"[33];而这种对私人的强制,并不能构成私法公法化的理由。事实上,只要在现实社会生活中私人间的生活关系圆满顺利地进行下去,原则上国家是没有必要介入的;而且,对于所有的关系都进行一一介入,终究也行不通和不可能。当然,在个人行动扰乱社会秩序、危害公共安全的情况下,就有必要规范,并执行对其进行取缔和处罚的法规。但是,这不是作为私人间的关系进行处理的民事关系,而是国家和个人之间的直接关系,属于刑事关系或警察的管辖领域,不属于私法的领域。而私人间产生生活关系上的纷争和冲突时,不但个人会感到不安、不便,而且事态严重的话,还会大打出手,从而影响扩大到第三者,并有危及社会秩序之虞。这样一来,国家就不能放任不管了,而有必要行使其统治权力,出面调停和解决。在相关的领域,国家基于这种关心而设定民事诉讼制度,来行使审判权,并为此制定了作为裁判基准的私法规范。因为国家不关心而认为没有必要干涉的情况下,就没有必要制定法规;而私法法规也并不是为了国家超过这一限界而直接调整私人间的生活关系,并对人民的生活强行命令,而存在的。虽然,在调整解决私人间的纷争和利害冲突之外,也可以作为"民事性质的行政",对私人间的生活关系和法律地位以处分的形式加以介入,但这只是一个例外。而且,在此种情况下,即使是法院作出的,也具有与行政处分同样浓烈的裁量性质,多数是不以作为内容基准的法规为前提的。例如,为了保护生活上不能自我管理自己的财产、不能彻底贯彻自己意志的人(财产管理人、监护人、遗嘱执行人等的选任和监督);监督事关多数大众利益的事项的处理之监督(法人的监督);关系人不能协议处理的替代决定(遗产的分割、离婚时子女的处置)等,都属此类。
除此之外,为了明确私人间的生活关系,使交易更加安定方便,国家还设置了户籍、登记、提存、公证等制度,而这都是属于"民事性质"的行政。从某种角度看,这种行政只有统计学上的意义,并不对具体内容进行实质意义上的审查。而另外,再进一步地考察,在保护经济弱者和大众利益的社会立法中,或者在进行经济统制的经济立法中,如果行政机关的认可和命令对于私人间的生活关系的确定是必要的情况下,也就成为了民事性质的行政。但是,这种行政介入之目的,是旨在排除一些非竞争性或自主性因素,确保受到侵扰的"私的"空间更纯粹,例如反垄断法即为典型。因而,与其说这是一种公权的介入而使私法出现"社会化",倒不如说,这是私法理念的扩张,使得国家必须为之提供更可靠的自由保障。所以,在国家权力介入的民事诉讼中,公的因素渗入并不能说明公私法区分没有必要,相反,它说明了"作为创造民事裁判的基准的私法规范的存在理由"[34]。缺乏一个"公开的"和"公共权力的"私,就不存在一个获得绝对保障的私权!