第三,日本的"私",不是与官僚国家秩序对立和脱离的"私",而是"公"的下位概念,从属于"公",是指个人的、家庭的事情。这样,"私"在这里就含有"谦逊、贬义的愧疚"之意。一言以蔽之,"公"处于优越地位,而"私"则处于劣势地位。"公"就含有"公然地"、"公开地"或"坦然地"意思。
作为"私"来讲,是指家的门槛以内之事,而"公"则是其外的全部,也即国家和官僚预先设定的关系。"私"不能对该领域主张而形成私人间相互交际关系--即自由的公共领域。福泽举例说,道路桥梁的铺设和冠婚丧祭火灾水灾瘟疫即如此。他解释说,不是"私"要求进行道路等的铺设,而是官方施工的部署;冠婚丧祭的邻保关系,也必须"事先提供门槛以外的户外公共场所"。对于"私"的领域来说,"公"的领域就是"必要的、先验的和从属于其处的"。与此相对,在中国,17世纪以后,出现了人民主张的"私","公"的共同性即是"私"的积累,是"全部的私均等地获得满足的状态";"公"是"不特定的私相互之间基于各自私的自由意志安排或缔结的关系,或者是基于各自私的自由意志进行的行为的积累状态,或者依据私的自由意志达成的共同目的"。也即"私连接的共同"和"自律的个人之间的关系",就是"公"。
第四,这样,"私"的领域的存在是公认可的,但是,只要是其参与"公"而在其中发挥作用,就不能被干涉。在那一领域中,"私"是自由自在的,是隐在的东西。
因此,日本学者认为,在日本,"公"是含有"共同性"意义的"官的事"。这就不同于西欧和中国将"公"作为"人民全体的事"看待。同时,在西欧中,"公"含有"公开讨论"之意,而在中国,则具有伦理色彩的"分配的公平"之意;但在日本,既没有前者之意,而后者的意义成分也较小。所以,关于"私"的概念,大都认为是指家中或家庭之事,都是从"隐藏于人"这一含义开始的。然而,在日本的含义中,缺少不了"阴暗而受良心谴责"之意,而在中国则认为,"私连接起来的共同"即为"公"。与此相对应,在西欧近代,则形成了独立于国家权力的经济活动领域,其公开论坛受政治即国家权力的影响,成为了担负公共福利的主体角色,从而在从种种意义上与"公"对等,并形成了"公"的另一种存在。
以上论述,参见[日]星野英一:《民法劝学》(民法のすすめ),岩波书店1998年1月20日初版,第82-90页。
[36] 实际上,了解二者的区分,我们还可以从这方面入手。但关于私法的精神,本人将另文论述,这里就不再展开说明。
[37] [日]川岛武宜:《现代化与法》,申政武、王志安、渠涛、李旺译,王晨校,中国政法大学出版社1994年10月第1版,第12页。