在实践中,我国到目前为止虽然在经济法主体、市场规制、宏观调控方面颁布了大量的经济立法,初步形成了一个经济法律群落,却仍然缺乏统一的理论指导,立法层级不高并且体系不完善,而且直到现在还没有出台单独的《反垄断法》、《国有资产法》,不能不说是一种遗憾。随着1999年《合同法》的颁布施行,以及原来的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》同时废止,宣告了合同制度对经济法体系的排斥,也发出了一个初步的信号:经济法的理论和实践出现了脱节的迹象。(注17)而在法院进行机构改革的过程中,更是把原来的经济审判庭撤销改为民事审判庭,表明了司法机关在审判实践中的一种极端不合理的狭隘的“小民事”倾向,(注18)一切似乎都在朝着不利于经济法的方向行进,令经济法的理论和实践发展暂时陷入了前所未有的困顿境地。
我们必须承认,自经济体制改革开始后,与在中国相对平稳发展的民商法理论和实践相比,经济法的产生和发展历程可以用“峰回路转”这个词来形容。这也从某种角度上说明了其本身的不成熟和不稳定以及发展的迅速性和曲折性。这些年形形色色经济法理论的层出不穷和大多数理论的“短命”状态,已经说明学者们在中国研究经济法现象这个新生事物是多么复杂和不易的事情。
但是,作为经济法理论的研究者,我们要对未来充满信心,因为“对于一切事物,尤其是最艰难的事物,人们不应期望播种与收获同时进行,为了使它们逐渐成熟,必须有一个培育的过程。”(注19)我们不奢望这篇文章可以建立起一种研究经济法的新体例,但却希望能够借以抛砖引玉,将经济法的理论研究从陈旧的传统思维和浮躁的学术风气中唤醒,则幸莫大焉。
一、经济法的缺位问题
这里所说的经济法缺位,主要指自经济法于现代社会产生后在各个方面上地位(位置)的缺失,使得经济法应该具有的价值和功能在经济生活中无法得到充分实现,有些为世界大多数国家普遍存在的现象,有些则在我国表现得更加突出。由此在社会主义中国造成的某些问题已经引起了经济法学者的注意,(注20)但大多数问题我们还重视不够或者没有进行系统研究,这与经济法作为独立部门法的地位是不相符的。以下将主要从经济法的历史发展、社会本源、理论研究、法律实践和价值体系五个方面来论述经济法的缺位问题,但在展开论述之前,我们先来探讨一个重要的关于如何认识经济法本质的小问题:
(一)写在缺位之前 —— 一个逻辑前提的“缺位”
从马克思主义法哲学的角度看,经济法横空出世的实质是经济发展和法律发展互动的产物,即“经济发展最终决定着法律发展,法律发展又对经济发展起着重要的反作用,经济与法律是互动发展的辩证统一体”。(注21)进一步从经济与法律互动的角度看:经济法的产生、兴盛和发展,就是要回应经济发展客观规律的要求,抑制现实经济生活中愈演愈烈的经济个体权利自由有害扩张和政府权力意志无限膨胀,平衡和协调国民经济的运行。经济法的功能就是法律对经济关系能动性反作用的突出表现,是经济与法律和谐统一的需要,这可以成为我们理解时下颇有人气的“市场失灵-政府失灵”(“市民社会-政治国家”)认知模式和“政府干预-干预政府”调整模式局限性的一种重要途径。
笔者认为,这些认知和调整模式都是建立在传统的“市场(社会)-政府(国家)”二元理论框架下的,其基本特点是将政府和市场作为对等的非此即彼的两个主体、两方面的力量、两种基本的资源配置方式。当市场出现缺陷时,需要政府权力适当介入和干预;而当政府对市场的调节失灵时,又需要对其行为加以限阻和规制。政府对市场的正确干预需要法律的确认和引导;政府对市场的不当干预又需要法律的禁止和纠正。唯因市场不能形成自己的独立意志,只是一种经济规律的体现,而致政府身兼“规律认识主体”和“意志执行主体”双重角色,由此简单逻辑可以或明或暗地推导出经济法的本质就是“规范政府干预之法”而不可能是其它。(注22)时下流行的国家(政府)xx论、经济行政法论皆与该理论逻辑相联系,只是在这个逻辑构造的基础上又加上了不同的国外经济学理论预设模式而已,叙述的角度和侧重点自然就有较大差异了。(注23)