将双重劳动关系中第二种以外的关系作为劳务关系来处理,显然对劳动者的保护是不利的,尤其当出现工伤事故时,受伤害的劳动者就不能获得劳动法或社会保险法的保护。因此,在目前立法还未明确规定前,至少应将其看作事实劳动关系来处理给为妥当。
对于事实劳动关系的规范,最有效的办法就是从立法上予以解决。在未来的《劳动法》修订或劳动合同立法中,关于劳动合同的形式应采取灵活做法,即除书面劳动合同外,应允许一定条件下口头劳动合同的存在,从而使因书面形式的欠缺而导致的事实劳动关系成为正常合法的劳动关系,以更好地保护劳动者的权益。此外,在未来立法中,应考虑补充可撤销劳动合同的规定,对于采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同,如果只涉及到当事人的利益的,不应当视为当然无效来处理,而是应当规定为可撤销的劳动合同,通过除斥期间的适用,将撤销权赋予受欺诈、威胁的一方,这样,既保护了受欺诈、威胁的一方当事人,又较好地维护了合同的效力,减少事实劳动关系的发生。而对于双重劳动关系,只要法律没有禁止,或劳动合同当事人之间没有特别约定,应当承认双重劳动关系的存在,从而促进灵活多样的就业方式的发展,给劳动者提供更完备的法律保护。
三、对劳动合同违约金条款的再认识
目前在我国劳动合同实践中,许多劳动合同的签订都有违约金条款。违约金的约定主要有两种情形,一是在合同中约定具体的赔偿数额,少则几千,多则几万,甚至更多;二是按未履行合同的期限来计算,如未履行一年的,赔偿一万元。在实践中,一些无固定期限的劳动合同就按劳动者的退休年限来计算合同期,其结果使违约金的赔偿额可能高达数十万元。那么,对劳动合同的违约金条款的性质应如何看待?在司法实践中应当如何处理违约金条款?劳动者提前解除劳动合同是否应当按照违约金的约定予以赔偿?
我们知道,违约金是合同法规定的违约责任的一种,它是指当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。[16]从违约金的性质来看,有赔偿性违约金,也有惩罚性违约金。违约金条款体现了当事人充分的意思自治原则,因而在民法或合同法中得到了认可。但各国立法对违约金的态度并不相同。如大陆法国家一般既承认赔偿性违约金也承认惩罚性违约金;[17]而英美法则不承认惩罚性违约金条款。[18]从违约金制度的发展看,各国立法更多只认可赔偿性的违约金,只有在很小的范围内承认惩罚性违约金,而且将违约金条款的最终决定权赋予法官。我国《合同法》第114条也对违约金作了规定,“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”学界一般认为,我国合同法规定的违约金以补偿性违约金为主,惩罚性违约金为辅。[19]在民法范围内讨论违约金条款,主要的还是赔偿性违约金。而且,许多国家立法还赋予了法官对违约金条款的干预权,如《德国民法典》第343条规定,“约定的违约金过巨者,法院得依债务人的申请以判决减至相当数额。”我国《合同法》第114条也规定,“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金条款过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”而就劳动合同而言,由于劳动合同的性质不同于民事合同,因此,不少国家立法甚至是明令规定禁止在劳动合同中约定违约金条款的。
目前我国劳动合同中使用的违约金条款,显然大多都带有惩罚性质,即劳动者提前解除劳动合同,不管是否给用人单位造成损失,只要有违约金的约定,都要依照约定予以赔偿。而法院在处理劳动合同争议时,往往都认可了违约金条款,甚至不考虑违约金条款的赔偿性和惩罚性之分,在处理劳动合同的违约金条款时,还不如处理民事合同的违约金条款来得慎重。其结果对劳动者非常不利。我们认为,对待劳动合同的违约金条款,不能简单地适用合同法违约金的规定去处理,劳动合同中的违约金条款应当受到限制。理由有: