[2] 其实早在1850年法国的普鲁士宪法第9条中也只规定:“所有权不可侵犯”。而在1848年法国宪法的权利宣言第11条中也同样规定“一切财产权,均不可侵犯”。但是不言而喻,这些均不能视为现代意义上的不可侵犯条款。
[3] 众所周知,日本现行宪法是直接由发年占领日本的美国盟军总司令部起草的,为此素有“麦克阿瑟宪法”之称。
[4] 如日本代宪法学家奥平康弘教授就认为:日本近代宪法第29条是沿承了1789年法国人权宣言和美国宪法第5条修正案中的规定。
[5] 1868年的第14条修正案中亦基本上沿袭了这个精神,规定:“任何州没有依据正当程序,均不得剥夺人的生命、自由和财产。”
[6] 有关美国宪法正当程序的理论以及其历史发展的资料整理和分析,可参见松井茂记:《美国宪法入门》,[日本]有斐阁1992年第2版,第237-257页。
[7] 同上,第241页。
[8] 该条款在英译文本中为 “the right to own or to hold property is inviolable”。众所周知,其中的 “inviolable(不可侵犯)”在语源学上亦有“神圣的”,“不可亵渎的”等含义。
[9] 参见有仓辽吉、时罔弘编:《条解·日本国宪法》(修订版),[日本]三省堂1989年版,第247~248页。
[10] 制度保障理论在魏玛宪法时期曾被广泛地应用于婚姻、家庭、财产权、通信秘密、大学自治、地方自治等方面的阐述,并在魏玛宪法时期确立了通说的地位。如下所述,它对当代日本仍然影响至深。
[11] 参见奥平康弘,前引收,第232页。
[12] 山下健次:《财产权——关于所谓的“生存”财产与“垄断”财产》见《法学教室》分册《宪法的基本问题》,有斐阁1988年版,第252页。
[13] 宫泽俊义:《宪法》(新版)第2卷,[日本]有斐阁1971年版,第108页。
[14] 日本最高法院大法庭判决(昭和62年4月22日)民事判例第41卷第3号第408页。
[15] [日本]法学协会编:《注释日本宪法》(上),有斐阁1953年版,第561页;桥木公互:《日本国宪法》(修订版)有斐阁198 年版,第365页;偌藤幸治:《宪法》(新版),青林书院1900年版,第495页。
[16] 今村成和:《财产权的保障》,转引自野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利著:《宪法》(第1卷),有斐阁1992年版,第431页。
[17] 有关美国方面,亦可参见李昌道:《美国宪法史稿》,法律出版社1986年版,第120~121页。
[18] 有关法国方面的财产权理论状况,见高野真澄:《财产权》,杉原泰雄编:《讲座·宪法学的基础》第2卷所论,[日本]劲草书房1983年版,第19~37页。
[19] [日本]最高法院大法庭判例昭和38年(1963年)6月26日,刑事判例第17卷第5号第521页。
[20] 参见栗城寿夫:《宪法与财产权》一文,[日本]《公法研究》杂志第51期,第73页。
[21] 参见野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利:《宪法》第1卷,[日本]有斐阁1992年版,第432~436页。
[22] 高原贤治:《社会国家中的财产权》,载《财产权与损失补偿》,有斐阁1978年版,第11页以下。
[23] 野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利,前引书,第433~435页。
[24] 阿部照哉、池田政章编:《宪法》(3),[日本]有斐阁1975年版,第25页;另可参见松井茂记:《美国宪法入门》(第二版);[日本]有斐阁1992年版,第225页。
[25] 这从“麦克阿瑟草案”中也可得到侧面的印证。该草案第29条规定:“私有财产,在正当补偿下可由国家收归公共所有”(原文为 “private property may be taken by the State for public use upon just compensation therefore.”)See[Reference] Macarthur’s Draft. Constitution of Japan,前引书,第102页。而日本现行宪法第29条第3款大英译文本中则为: “private property may be taken for public use upon just compensation therefore”同上书,第32页。除了“麦案”中“由国家”(by the State)以外,二者简直毫无二致。