一、凯尔森的答案

在法律的经验实证主义理论与传统自然法学说中探求替代性中间道路的纯粹法学[1]会怎样回答正义是什么？这着实是一个吸引人的话题，然而，凯尔森的回答却很简单：纯粹法学坚持法律概念与正义的泾渭分明，抛弃任何借助某种超法律概念来使实证法获得正当性的努力，这些事就留给宗教信仰和社会形而上学去操心吧。[2]凯尔森强调区分价值判断与对实证法现实的陈述，为了建立法律科学，他借助康德的先验论证设定了“基本规范”概念，以确立位于法律效力（validity）“阶梯”理论顶端的第一部宪法的合法性，使在不超越国内法的情形下，实证法律规范的存续和做出法律价值判断（juristic value judgment）成为可能。法律价值判断可以指向法律秩序中的主体行为或者立法和司法机关的行为，主体行为合法(lawful)意指该行为与法院的决定、或者相关法律、或者是习惯法规则相称或不矛盾；司法决定的合法(lawful)表明其与法律或习惯法规则一致；某一立法行为或者习惯合法（lawful/legal）则指其与宪法一致；最后，宪法或者制宪行为的合法(legal)问题，在该宪法不是第一部宪法时，指该宪法与先前的宪法关于修正的规定一致，至于第一部宪法的合法性是所有法律价值判断的必要基础，如果不设定第一部宪法合法，就无法进行立法活动。[3]凯尔森认为，上述的价值判断认定的是现实存在的事实（real existent fact），也就是说，法律价值判断是可以通过事实进行客观的检验的，故此可以为法律科学把握，至于在一具体案件中特定行为是合法（legal）还是非法(illegal)则是由胜任的法律机构而非法律科学来决定的；正义判断是与法律判断相左的道德或者政治判断，倾向于表达客观价值规范的正义判断是不能被事实验证的，不过判断者的一厢情愿罢了。因此，在纯粹法学里，凯尔森没有为这类问题存留空间。

至此，我们自然产生一个疑问：不顾及具体案件又排除了政治道德范畴的正义问题，在凯尔森的法律科学界域内，价值考量究竟是怎样的？除了前述的法律价值判断，他对价值问题还总结了四点：第一，价值的存在不是必须与利益相关，也可以在于其与规范关联；第二，作为（对凯尔森而言是形式意义的）“应当”的规范（norm）概念对于描述一定现象不可或缺，但它只是一个法律和规范思维（normative thinking）的范畴、不具有形而上学的内涵，第三，“某客体具有价值”这样的表述只是宣示客体和某一利益之间的关系、是对现实的陈述；第四，如果客体只对于对其有兴趣的人有价值，那么，价值是主观的，如果它是对所有人都有价值那么就是客观的。[4]在“法律为什么应当被服从”这个最可能涉及正义与价值范畴的问题上，凯尔森说实证法的有效性在于其符合正义、或者来源于神圣或自然秩序的观点是实证法科学不可接受的，而且，根据他的立场，实证法的有效性是其必要特征，对于纯粹法学而言，只存在这样一个问题，即创制实证法的立法者主观意志为什么又可以被认为是客观的意思？纯粹法学借助符合“法律思维”（juristic thinking）的“基本规范”概念把主观意志转换成客观效力，如此与形而上的解释划清界限。[5]

二、正义的内在怀疑主义

“正义是什么？”直觉地，我们会认为这是一个围绕权力和权利、与法律和制度相关的正当性问题，然而，由上文的陈述看来，凯尔森真的不会从正当性角度分析，这不免让人失望：凯尔森仅仅以构筑一个逻辑上自洽的纯粹法学理论为由，就回避了如此重要的一个问题吗？如果我们怀的是对正义概念实质性内容的期盼，确实，凯尔森就给了一句话：“‘我的’正义，那么，是自由的正义、和平的正义、民主的正义——宽容的正义”，因为他认为，他不知道也不可能说在普适的绝对意义上正义是什么，所以只能说正义对他而言是什么，[6]并且，仅此而已、不再赘言——是执拗且彻底的道德相对主义使这位法学大师以现身说法的方式戏虐了这个经久不衰的论题一番？抑或是用心良苦，只一句话就回答了偌大的主题，为的是告诉人们别再重蹈大多数最杰出的思想家都失败了的覆辙——做那些只对他们自己个人有一点意义的努力？

从另一个角度看，这至少也弥补了我们想要更多地了解凯尔森如何回答正义是什么的愿望，虽然没有更多的笔墨论证正义是什么，但是，他似乎反复在表达对于正义的诠释的内在怀疑主义观点：人们对于正义的看法只能是主观的、相对的、一定历史文化的，不存在正义的客观标准，也没有哪一种判断标准比其他的相对好一些。所以，在他看来，对于诸如个人自由是否是高于社会安全的价值、不同价值之间的位阶问题只可能有一个主观的答案，而且，价值的冲突不能通过理性认知解决；一定的社会普遍接受特定的价值观并不能说明这些价值判断具有客观意义上的正确性，就像人们相信或者习惯于相信太阳绕着地球转一样——并没有证据证明这是真理，同样，正义的标准与真理的标准一样并不依赖于作出现实判断或者价值判断的频率，故而，历史上存在被普遍接受的价值之间的更替，比如血亲复仇与责任的个人主义。[7]，凯尔森将古今正义学说的类型总括为形而上学-宗教的和理性主义——更准确地说是伪理性主义的两大类，在“正义是什么”一文中涉及了边沁、康德、亚里士多德等人的正义观，在全书其它文章中，凯尔森分别描述了圣经、柏拉图、自然法以及自然法的动态理论的正义学说，呈现了不同历史文化、思想流派和人物对正义不同的解释。

三、对内在怀疑主义立场的置疑

凯尔森对各种正义解释大致做了如下评述。最大多数人最大可能的幸福是边沁的正义公式，凯尔森认为，“幸福”这个理念是具有高度主观特征的，故而不具有可适用性，对正义的追求正是根源于人们对自己的主观幸福不可破坏的原始愿望。柏拉图建立在其二元论基础上的绝对正义观是形而上学的，与圣经中的正义理念一样属于神秘主义；与柏拉图自己坦言的“正义的人才会幸福”是人们服从政府的“有用的谎”相似，各种理性主义不过是假装解决了正义是什么。亚里士多德的完美主义追求美德为核心的正义理念，位于属于恶或者错误的过和不及两极中间的就是善和正确的美德，并将什么是恶的和错误的由已有的传统道德或者实证的法来确定，因此，这种正当性论证不过是空洞的同意反复。同样的，凯尔森指出，“己所不欲，勿施于人”、“各得其所应得”等黄金法则、报应论（retribution）、正义的平等说、康德的义务论（categorical imperative）都是空洞的公式，只是说一个人的行为应当由他期望其他人也同样遵守的原则决定，并没有回答正义的关键问题：即我们所期盼的、对所有人都有约束力的原则究竟是什么？各种以理性为假定的自然法学说具有形而上学和或多或少的宗教特征，它们的一个根本错误是试图从“是”中推演出“应当”，或者不可能证明价值内在于现实之中。

可见，凯尔森不仅仅在描述介绍，而且，从自己所持定的“科学”的立场对这些正义观都作了相应评价，这不禁令人质疑：凯尔森对于正义是什么真的是持内在的怀疑主义态度吗？他对各正义观的上述批评可能基于两种情形：其一，是不可知论，正义是什么根本是不能真正回答的；其二，是他自己对这个问题固有见解，而从自己的见解来审视其他观点。第一种可能可以推翻，因为他已经清楚表明正义只是相对的、并没有说不可知，因此，只有第二种可能。那么，凯尔森在本书中对正义是什么的回答就不只是上文所涉及到的那一句话了，更重要的，在评价他者时，他事实上已经包含了这样一种解释态度就是：他所在的解释正义是什么的立场优于其它理论的正义观。那么，什么是凯尔森对“正义是什么”的解释立场？仅仅是他的道德相对主义而没有任何实质性内容吗？

三、一个外在怀疑主义的结论

虽然，凯尔森评述他论的过程中好像否定了理性、良知对于正义、价值的认知能力，可他自己却在论述过程中不断用这些字眼做出判断和提出观点，难道他并没有真正否定理性的认知能力，而只是认为他所描述各种正义理论不符合理性？如果是这样，什么样的正义解释是符合理性的呢？比如，凯尔森说，对于一些行为被作为通往一个设定的目标（presupposed end）的适当途径(appropriate means)而获得正当性，“我们的良知也许不会满足于这样一个附条件的——也就是相对的——正当性”，而需要一个绝对的正当性，但这样的正当对于理性是不可能的，理性的正当是作为适当的途径（appropriate means）的正当，关于人类行为的正当性问题的相对解决是可能的；绝对正义是非理性的观念或者是人类永恒的幻觉之一，因为“从理性的认知来看，只有人类的利益因而只有利益的冲突。这些冲突可能借助以牺牲一方利益满足另一方或者是冲突利益之间的妥协而获得解决”，所以和平的正义只是相对的正义。[8]至此，笔者恍悟凯尔森在用一句话表达他自己的正义观之前、有关正义的相对主义哲学的论述可能才是我们要寻找的答案，凯尔森说：正义的相对主义哲学所特有的道德原则为“宽容原则”；民主在本质上意味着自由、而自由意味着宽容，唯此政府形式是科学所赞同的。[9]

如此，凯尔森并不是真正的内在怀疑主义者，即他并没有像他所宣称的那样去做——正义是相对的、他只可以表达自己的观点；而且，虽然，他说价值冲突是不可能通过理性认知解决的，[10]但是，他认为有一个符合理性的、具有更高地位的正义原则——宽容。遗憾的是，凯尔森并没有沿着这个思路，继续向我们展示一个以宽容为原则的正义理论体系。由是，就不能不让不疑惑：宽容的正义与凯尔森所批评的其他正义解释有什么区别？如何使这种正当性论证不会成为空洞的公式或同意反复呢？能否不陷入只是表达了一个人的行为应当由他期望其他人也同样遵守的原则决定？

四、两种可能的答案

对于前述问题，从凯尔森已有的表达和论证中推断，一个最具有连贯性和合理的答案是：接下去的问题不是能科学的解答的，所以，我的回答到此为止，否则就要进入虚无缥缈的形而上学领域了。从凯尔森对各种正义观的批判和评论可见他确实深深地清楚作为前设的、形而上的“一般规范”的不可避免，这一点也可以从纯粹法学的“基本规范”（basic norm）设定获得验证。所以，恰当的说，凯尔森倾向于是一个解释的外在怀疑论者，或者更准确地，是掩盖在内在道德怀疑论下的外在的道德怀疑论者。外在的怀疑主义并不能真正地挑战对正义是什么做出解释的可能，因为他自己对此有一定的答案，只是不认为存在一个客观的、绝对的答案，这并不能阻挡在解释上某一答案优于其它解释的论断——只要有理由证明、并不采用“客观”和“绝对”之类的字眼（对于真心寻求正义是什么的切实答案的人来说用不用这两个词都是无关紧要的）。另一方面，相信大多数理性的人都不会选择内在的怀疑主义，因为，正义的内在怀疑主义只能导致这样的结论：即公权力没有任何正当理由干预、介入任何问题，意味着立法和司法都不能展开活动；私人之间的行为也没有任何正当性可言。如果内在的怀疑论者竭力表明不同的正义解释之间甚至是相互矛盾、冲突的，那么，需要提醒怀疑论者的是注意“较量”（competition）与“冲突”(confliction)之间的区别，我们可以并不否定任何一方，而是在对正义的不同解释之间判定一个现有问题背景下的最佳选择，如同赫拉克勒斯在疑难案件中所做的。[11]

当然，也不排除第二种可能，即这位法学大师赞同循着“科学”的思路、演绎以宽容为核心原则的正义理论体系，由于他没有为此著述，留给了后人遐思揣摩的空间；但是，也正是因为凯尔森并没有展示如何沿着他的路径、符合他科学的标准展开演绎，使我们内心对这条道路是否可能畅通的疑虑无法消除：如何作为一个道德的怀疑论者以“科学”的方式进入已经被他划定为“形而上学”的论域？不论这第二种可能性被实现的机率是否是小得可以忽略，根据上文的论述，我们都可以得出如下的结论：凯尔森对于“正义是什么”的解释与一位对道德并不抱怀疑态度的人是基本一致的，即存在一个理性可以认知的、优于其它解释的正义原则体系。

[1] 参见拙文《寻求法与道德之争的替代性中间道路——新康德主义路径下的凯尔森纯粹法学》（见中国法学网 “环球法苑”2005年1月4日文）。

[2] Hans Kelsen, What is justice? (Berkeley and Los Angeles: University of California Press, 1957), at 302.

[3] Ibid., at 222-23.

[4] Ibid., at229-31.

[5] Ibid., at 237-65.

[6] Ibid., at24.

[7] Ibid., at 4,6-8.

[8] Ibid., at 8,10-21.

[9] Ibid., at 22-23.此处给人的疑惑是，凯尔森如何使自己的宽容原则区别于其他已经被他或者可能会被他归入“不科学的绝对主义阵容”的宽容论，比如：宽容同样是圣经的正义理念中核心的一个原则，“己所不欲，勿施于人”本身就是一个宽容的实践，洛克、罗尔斯的正义理论都包含宽容原则。

[10] Ibid., at 4.

[11] See Ronald Dworkin, Law’s Empire (Cambridge: Harvard University Press, 1986), at70-79, 266-71.