关键词：基因、隐私、人格、财产、信息、智能财产权、人类共同财富、非本质主义、建构主义

Keywords: gene, privacy, personality, information, property, intellectual property right, common heritage of humankind, non-essentialism, constructionism


壹. 序言


从Darwin到Watson与Crick，从第一个试管婴儿Louise Joy Brown到第一只复制羊Dolly，百余年下来 ，生命科学不但在医疗、农业、环境、生态等各方面的知识累积与应用上有长足的进展，生物科技更因其对身体、健康，以及最重要的，对生命创生过程之直接干预能力，而形成了对人类文明价值、社会秩序、伦理观念、法律体制等各领域之重大挑战。而其中最重要的一个领域，当然就是分子生物学，或一般所称之基因研究领域。诚如一篇评论引用李远哲院长的话指出 ，分子生物学近年来的发展「很可怕」。因此基因学的研究必然要与ELSI的研究同步进行，以避免因为工具理性或技术理性所造成之科技「无所不能」之迷思 ，乃至于防范许多相当难以弥补的伤害。

ELSI所涉及的领域非常广泛 ，但是其中有一个相当关键的问题是，到底基因 的法律地位为何？我们应该如何在法律体制上看待或界定基因？关于这个问题，又可以粗略区分为人类的基因与其它生命的基因 两大对象领域。本论文就是以人类的基因之法律地位作为探讨的对象。希望透过分析，能够为人类基因之法律地位，或者人对于他本身的基因所能主张的权利，提供一个初步的思考架构。


贰. 法理学∕方法论的反省：非本质主义与建构主义


由于基因科技所涉及的是一个相当新颖的科技领域，有许多在过去被视为不可能的任务，如今不但可能可行，甚至已经积极进行当中，因此不少传统法学所援用的概念工具、分析架构与理论预设，都受到了相当根本的挑战。这并不意味着应该彻底放弃传统法学的思维方式，但是我们希望能够透过二阶思维的检讨，找出传统法学论述的理论前提，进而思考在何种程度上既有的概念仍可继续使用，在哪些问题方面则需要尝试发展新的观念视野。因此本部分首先进行一些法理学层次的预备思考。

针对本文的研究主题，笔者认为以下两个观点，可能相当有助于我们作为探讨研究基因法律地位问题的背景思考 ：非本质主义（anti-essentialism）与建构主义（constructionism）。由于这是两个紧密相连的观点，因此以下笔者将一起讨论说明之。

非本质主义其实是广义的后现代哲学下的一个命题。其重点在于摒弃本质∕偶性（essence/accident）、实体∕性质（substance/ property）、真实∕表象（reality/ appearance）的二分。非本质主义，依照笔者的看法，至少可以区分为两种。强的非本质主义，是一种存有论与认识论彻底的实用主义主张，认为我们无法终局地确定任何对象是否真实地存在，或其本质为何，因此任何的真实、真理、认识、存在，都是一种基于实用观点而来的，在语言使用上的「择定」（option）。由此出发，任何的知识也都是为了特定目的在沟通当中所形成的建构 。因此非本质主义与知识论的建构主义有着内在的关连。

另外一方面还有一种弱的非本质主义的立场，这主要是针对道德、伦理、法律等规范、价值领域而提出的主张。亦即认为，即使外在世界是真实的，但道德价值、伦理规范或法律规范，并不具有任何本质性的存在，而只是一些约定、习惯、期待或主张而已。这之下又可以依照不同的问题领域而有几个次种类，其中可以包括伦理学的不可知主义（ethical noncognitivism）。

不过笔者在此处最关心的是法学的非本质主义立场。所谓法学的非本质主义是指，法律或权利所要规范的对象，既非物质性的对象，亦不具有任何本质性的定位。因此法律或法学的概念并不指涉任何本质性的真实。法学概念只是人类社会生活里的一种特定沟通形式，而这种沟通形式又是因应特定的功能需求，例如有效率地解决纠纷，所发展出来的。因此即使是法律中所提到的（自然）人、物、土地等看起来有清楚之经验指涉对象的概念，也并不能想当然耳地就认定是在指涉那些经验对象。更不用说那些容易引起争议的概念，例如宗教、言论、所有权、生命等等。

在法学的非本质主义反思下，我们首先可以注意到，在我国这种高度继受国外法学的环境下，我们应该谨慎于各种「理所当然」的概念对应其实并没有那么理所当然。例如中文的「宗教」，与美国法学里的religion，与德国基本法的Religion，三者彼此之间就不能够完全相互对应。因此当我们看到国外文献或判决在谈到religion或Religion，并由此引伸出一些规范上的主张时，我们不能简单地「照章全收」。至于法学中所运用的各种理论性概念，当然也就更不能够不加反思地以为这是没有脉络性的「一般理论陈述」，因此可以直接移植继受。例如美国法的privacy，我国民法以及大法官会议解释里的「隐私」，以及德国法的「私领域」(Privatsph?re)，所指涉的对象领域就相当不同。

其次，类似以下的这种论述方式其实是相当有问题的：「隐私概念源自于美国，因此美国法如此界定隐私，我国法律中的隐私，就应该依照美国法的方式界定」，或者「我国法系主要来自于德国，因此德国如此界定基本法的一般人格权，我们也应该在宪法上如此界定一般人格权」。这种法律论证（legal reasoning）方式，虽非直接，却往往隐藏在我们的法学论文之中。但是不仅privacy或「隐私」或「一般人格权」等概念没有本质性的指涉对象，法释义学（法信条论）的命题、体系与论证，也无法当作如物理学的定律一般加以学习。

但是困难就在此。因为我们不但不可能完全不学习法释义学的概念与论证体系，更精深地研究这些法释义学论述，其实对我国法律体系的运作是有相当大的好处。甚至直接袭抄德国的学说或实务见解，往往也能为我们带来不少的便利。这些经验也使得我们有时会「误以为」法释义学能有如物理学般的真理性。不过如果我们能从非本质主义∕建构主义的认识论观点出发，掌握到即使是物理学命题也有其可适用性条件之限制 ，而任何一套法释义学命题也必然受到许多可适用性条件的制约，也许我们就更能理解，也许在某些问题里，碰巧德国与台湾拥有相当接近的可适用性条件，因此我们可以「用的很顺」。但是这并不保证在其它的问题里也是相同的状况。

最后，在非本质主义的思考下，我们会很惊讶地发现，如果我们仅知道外国的法律规定、学说、判决说了什么，我们还是很可能与「一无所知」差不多。这也正是为何一位美国或德国的法学家，在某一个法律问题上可能对于外国的规定所知不多，却依然能够提出相当精辟的见解。因此重要的也许不仅是知道国外法律规定、学说、判决直接说了什么，而是分析他们以哪一种思考模式来解析问题，并由此尝试建构出解决问题的可能方案。这也正是笔者以下所要努力的重点。


参. 由Moore vs. Regents of The University of California案谈起


有了上述比较理论性的方法思考之后，接下去我们将提出一个美国的著名个案为实例，希望藉由对于个案中具体争议脉络的分析，能够找出一些能帮助我们对基因之法律地位做进一步延伸思考的参考点。不过首先笔者要强调的是，引进这个个案是为了创造一种问题思考架构的契机，并从中获得一些启发。因此我们一定要避免一种将美国法院判决（即使是联邦最高法院判决）当作法源来加以引用的作法。美国法院之判决并非中华民国法律体系中之法源，这是相当清楚的。但是由于判决先例是美国法律最重要的法源，因此美国的文章理所当然地是以引述法源的方式，来对这些判决先例进行讨论、评释与研究。因此当我们阅读美国法学期刊上的文章时，我们当然要进入美国法的内在观点中，尝试来了解该篇文章之论述要旨，以及那些判决在美国法体系中的意义与地位。但是我们千万不能在不知不觉之间，误将这些文章所处的论述位置，当作我们自己的论述位置，而将美国法院的判决如同我国之法源一般地加以看待处理，甚至援用。正如同前面所述，法学概念并没有指涉任何本质实体，因此privacy / 隐私（权），或下面会提到的informed consent∕告知后同意，或conversion∕强占，彼此之间并没有或不可能有绝对的对应关系。更不用说美国法院的判决并非我国法之法源，它们更处于一个与我国法体系完全不同的规范脉络与论述传统之中，因此任何对于美国法院判决、法律规定或学说的援用，都必须非常谨慎地注意其与我国法律体系的差异性。

Moore vs. Regents of the University of California案（以下简称Moore案），是美国加州最高法院于一九九零年所做的一个判决。在该判决中，法院认为医生的告知后同意义务，医生应该于建议病人进行某项切除手术前，即告知病人相关于该切除组织（tissues）的利益（亦即所谓disclose his pre-removal interests），即使对于该组织的运用计划，与该病人的健康并无关连。法院并认为，病人对于切除的组织或细胞并未拥有法律所保障的财产利益（legally protected property interests），因此不能主张强占（conversion）。

其实Moore案不但在美国很有名，在台湾也有相当的知名度。因为王泽鉴教授在其所著《侵权行为法 第一册》中，即曾评介此一案件。在该书之中，王泽鉴教授是将此一案件置于「与身体分离部分在侵权行为法上的保护」此一主题下加以探讨。所谓与身体分离的部分，是指细胞与细胞系（cell line）。在同一主题之下，王泽鉴教授又提及了德国的储存精子灭失案，因此精子与细胞两者是王泽鉴教授处理「身体分离部分」的实例。

另外陈文吟教授的大着《探讨美国Moore vs. Regents of the University of California对生化科技的影响》 ，则是一篇对Moore案有较为全面深入研究的文章。该文除了对Moore案的基本案件事实有所介绍，并对所涉及的强占以及告知义务两个主要法律层面皆有深入的探讨。并且不仅及于美国法层面，更将其延伸至我国法中的相关问题作了分析说明。最后并讨论了相关的专利法上的争议点。不过相当有意思的是，这两个对于Moore案最主要的中文研究文献，却都将该案所涉及之标的主要描述为「细胞」，而似乎比较没有讨论该案在美国相关领域中亦引起广泛注意的「基因材料」（genetic material）部分。

由本案所涉及的基因材料课题，以及其相关的争议脉络当中，我们至少可以得出以下几个有助于思考人类基因法律地位的分析层面。

第一，本案除了细胞之外，还涉及了被翻译成「细胞系」的cell line问题。那么什么是细胞系呢？请先参考以下这一段由生物学专家向非专家所做的解释

For those who are not familiar with the concept of a cell line, I can give you a beginner’s introduction. Usually, if you take cells out of their natural environment they die; they need to be in a living body to be considered alive. But, if you put some cells in a petri dish and keep it at the right temperature, give them adequate nutrients, and control a couple other factors, those cells will continue to divide indefinitely. I am not sure if you would consider them alive, but they are considered to be immortalized. That is what scientists refer to when they talk about a cell line. They are talking about a collection of perpetually dividing cells.

参考了上述的英文介绍后，再引一个中文的说明：

由哺乳动物生体（living body）或组织（tissue）中分离出单细胞，并且使此单细胞在试管中继续不断的分裂增殖，而成为相同的细胞群。此一细胞群由同一个母细胞所分裂增殖而来，称之为细胞株（cell line）。

细胞系其实是一个对于生物学研究者而言非常基础入门的研究手段，其意义简单说，就是将从生物体中分离得到的细胞放在培养皿当中，给予适当的条件，使其能够不断地分裂增殖，以便于研究者研究之用。但是可能因为法学家多半对于生命科学相关知识不熟悉，因此在讨论Moore案时，便忽略或有意回避了此一问题层面。因为如果细胞系并非细胞，而是由细胞经由培养所分裂产生的细胞群，那么虽然在基因学的观点上，分裂出来的细胞与原来的细胞可视为是相同的，但是在法学的观点上，这些分裂出来的细胞，就不能毫无疑问的径自认为是从「身体分离的部分」。因为毕竟从身体直接切除下来的细胞，与经过培养再由此细胞分裂出来的细胞，是两个（以上）不同的客体。

第二，更有意思的是，虽然同样从与身体分离的部分来考察Moore案中的细胞或细胞系，但是王泽鉴教授自始就倾向于以「身体」的观点，而陈文吟教授则从「物」或「财产权」的观点来处理这个问题。王泽鉴教授将这个案子放在其侵权行为法著作中有关于对「身体权、健康权」侵害的部分，并强调「人格的自主决定在一定的要件下应延长存在于与身体分离的部分，而予以适当必要的保护。」 陈文吟教授则遵循美国方面讨论此案的标准观点，对细胞部分自始以财产权标的的角度加以研究，讨论其是否为「动产」 。笔者认为，虽然这两位学者都没有直接讨论基因材料的议题，但是这两种处理「细胞」的分歧观点，却正好点出了基因学所涉及之细胞∕细胞系∕基因等法律地位问题的两个基本面向：财产权与人格权。也就是说在时间∕空间当中所存在的同一物质客体（细胞、细胞系、基因等），却可能同时成为原本性质上相互排斥的两种权利，财产权与人格权，的权利客体。

第三，王泽鉴教授对在讨论Moore案之前曾讨论另一个有趣的案件，即德国的「储存精子灭失案」（Vernichtung von Sperma），在这个案件中，某甲预见有不能生育的可能性，乃将其精子冷冻储存于某乙大学附属医院。其后甲结婚，欲取用精子时，获知乙医院过失致其储存的精子遭致灭失，乃向乙请求2500马克的慰抚金。下级和原审法院均否认甲的请求权，德国联邦法院则肯定乙系侵害甲的身体（注意，不是财产） 。

在王泽鉴教授所摘录之德国联邦法院基本论点中，有下列几个与本文的主题可能相当有关的观点 ：

1. 依照德国法学界的通说，身体的部分一旦与身体分离，即成为物，由身体权转为对分离身体部分之物的所有权。依照此一看法，原告精子的灭失，非属对身体的侵害，并不适用德国民法第八四七条的慰抚金请求权。

2. 但是联邦法院认为前述观点过于狭隘，而指出，身体权乃法律特别形成的部分人格权，德国民法第八二三条第一项的保护客体不是物质，而是人格的存在及其自主决定领域，实质化于身体的状态之上，并以人的身体作为人格的基础加以保护。

3. 现代医学科技的进步，使得若身体部分的分割，依权利主体的意思系为保持身体功能，或其后将再与身体结合时，则为保护权利主体者的自主决定权与身体本身，从法律规范目的而言，应认为此项身体部分在其与身体分离期间，乃构成功能上的一体性。因此对此种分离身体部分的侵害，应认为系对于身体的侵害。

基于人工生殖技术而来的储存精子，原本与基因科技所牵涉的细胞或细胞系相当不同。前者至少在直觉的层次上，似乎更接近于由人体分离出去所形成的所有权客体。因为在人工生殖技术日益普遍化的今天，储存或捐赠精子或卵子，已经是相当制式化的行为。也因此有两个审级的德国法院均否认甲的慰抚金请求权。但是德国联邦法院却推翻此种见解，一方面强调人格权保护的客体并非物质，但是却必须实质化于身体之上。另一方面又基于所谓「功能一体性」的观点，将身体人格权保护的范围扩张及于与身体分离的精子。

那么此种将人格权概念下的身体概念，扩张及于与身体分离之部分的见解，是否亦可同样适用于细胞、细胞系或基因之上呢？在此笔者认为肯定或否定都可能是过份急躁的回答。因此以下笔者尝试引进另外一个层面的分析架构，来帮助我们思考此一问题。


肆. 由基因隐私引出的思考


隐私（privacy）或隐私权（right to privacy）这一组美国法上的概念，国内对之已经有相当的熟悉度。相关的研究文献也相当多。但是「基因隐私」（genetic privacy）相对而言，却是一个比较新颖的名词。然而顾名思义，基因隐私亦不外乎以隐私或隐私权的法理或道德上依据，来处理与基因相关的各种问题。因此对于基因隐私的探讨，仍然要由隐私（权）概念出发。不过本文的目的并不在于对于基因隐私权提出完整的理论架构，而只是想从国外对于基因隐私的分析方式出发，来找出几个有助于思考人类基因法律地位的观点。

一般而言在台湾谈到隐私的时候，总是优先想到个人信息的隐私，或说个人信息的保密。在我国法律体系中，最早最重要提及隐私权的文件是大法官会议释字第二九三号解释。其中提到：

银行法第四十八条第二项规定「银行对于顾客之存款、放款或汇款等有关资料，除其它法律或中央主管机关令有规定者外，应保守秘密」，旨在保障银行之一般客户财产上之秘密及防止客户与银行往来资料之任意公开，以维护人民之隐私权。

其中非常清楚地将人民隐私权保障的重点，放在人民个人资料秘密的保守之上。

然而如果回溯美国法上建立隐私权概念的经典文献，也就是已经反复被引用，由Samuel Warren以及Louis Brandeis所合着的The Right to Privacy一文当中可以看到，两位作者要强调的并不仅是信息保密这种隐私而已。他们更关切的重点是"to be let alone"或者"solitude"，这种源自于个人主义思想的个我独处与自主。也就是一切属于个人的私我自主领域，都可以说是隐私所涉及的范围。在此我们当然可以清楚地看到privacy这个概念，是如何紧密的与美国的政治文化、政治思想传统相契合。

隐私在美国法上最著名的一种法制化发展，则是1960年，透过William L. Prosser的论文所提出之四种侵权行为类型：1.对个人之独居、独处，或私人事务的入侵（intrusion upon the plaintiff’ seclusion, solitude, or into his private affairs）；2.向公众揭露使个人难堪的私人事实（public disclosure of embarrassing facts about the plaintiff）；3.将被害人置于不正确的公众理解下（publicity which places the plaintiff in a false light in the public eye）；4.被告为了自己的利益，而在未获得被害人同意的情况下使用其姓名或其它特征（appropriation, for the defendant’s advantage, of the plaintiff’s name or likeness）。

Prosser所提供的分析架构一方面包含了相当广的保障范围，另一方面则为立法与法律的适用提供了某种相对清晰的构成要件，因此对于美国之立法、司法与法学界都产生了相当重要的影响。

Le Bris/Knoppers两位学者则在其对于隐私概念的国际比较研究中指出，「隐私的概念乃建立于两个概念之上：人的尊严（human dignity）以及透过康德之自我决定（Kantian notion of self-determination）来理解的对于个人自由的尊重。」这一个对于隐私概念哲学基础的分析是否正确，容或见仁见智，但是倒是点出了美国法上的隐私概念与欧陆法系上相关概念的关连途径。如果允许笔者仅以德国法上的制度为例，隐私在德国主要就是透过民法与基本法对于人格权的保护规定来加以保障。德国民法第八二三条第一项规定：「因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其它权利者，对被害人负损害赔偿责任。」其中生命、身体、健康、自由，一般被认为是人格权的核心，其保护的范围与前述Prosser所列的范围可能有部分的重迭。在「其它权利」的概念下，通常又包括有其它的人格权（Pers?nlichkeitsrecht），其保护范围主要包括了：个人领域（Individualsph?re），私领域（Privatsph?re），亲密领域（Intimsph?re），以及其它法律的规定 。在基本法方面，最主要则是基于基本法第二条第一项：「在不侵害他人权利且不违背宪法秩序与善良风俗的范围内，任何人均享有自由发展其人格的权利」（此即为人格的自由开展权）所导出的对于「私领域的保护」（Privatsph?renschutz）。其具体化又以所谓「信息自主权」（informationelles Selbstbestimmungsrecht）最为著名。亦即在德国法上，并没有直接的Privacy概念，但是不论从其法制史、学说史或当前实证法与实务见解来考察，德国法上主要是透过人格（Pers?nlichkeit）、一般人格权（die allgemeine Pers?nlich-keits-recht），与私领域保护（Privatsph?renschutz）等几个概念的运作来达成相当于美国法中之privacy的保护效果。由此可以看出美国法之隐私或隐私权概念，在大陆法系中与人格权之间的紧密关系。

如果再回到我国的法体系之中，新近修正公布的民法第一九五条第一项：「不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞爱，或不法侵害其它人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。」，已经明文将隐私列为法律所保护的人格权（人格法益）的一种。在此值得注意的至少有两点：

第一，隐私，是与其它显然在美国法可以被包括在隐私概念下的如名誉、自由等法益一同并列在人格法益之下。因此我国民法的隐私概念可以说非常清楚地不等于美国法的隐私概念。相反的，人格权或人格法益的概念，倒是比较接近于美国的隐私概念。这一点与前述所谓大陆法系之制度倾向相同。

第二，依照王泽鉴教授的分析与见解，我国法上的隐私概念在宪法上接近于「秘密权」，亦即私生活或工商业所不欲人知之事实有不被他人得知的权利 。在民法方面，虽然王泽鉴教授也援用了Prosser的架构，但是他也明白指出该一架构中的第四种，即appropriation，应该为侵害肖像权或姓名权，只有侵入（intrusion）与公开揭露难堪之事实，才需要纳入「隐私」概念之下 。亦即他也认为我国法之隐私概念与美国法不同。

综合上述的资料，我们可以将隐私或隐私权的相关概念重点先做以下的整理：

（一）其理论或哲学基础，在于人的尊严以及对于个人自由的尊重。这种哲学乃奠基于康德的道德哲学基础之上。由此观之，在实证法上，与德国基本法第一条第一项的人性尊严条款之理论基础相近。

（二）其在法律制度上的具体概念表述，在美国法上当然就是隐私或隐私权。在德国基本法上则以一般人格权或私领域的保护为主，其中又以信息自主权最受注目。在民法的其它人格权保护领域之下，主要又包括有个人领域（Individualsph?re），私领域（Privatsph?re），亲密领域（Intimsph?re），以及其它法律的规定等四个主要层面。两国之规范方式并不相同，但是可发挥相近的功能。

（三） 在我国法体系内，在宪法领域内的隐私权（目前为止）主要以「秘密权」为主。在民法方面，主要决定于我们如何解释民法第一九五条之「隐私」概念。由于此一隐私概念仍是置于人格法益之下来规范，与德国之立法观念较为接近，因此笔者建议可参酌德国之其它人格权的四大保护领域来加以界定。其若有不足之处，再参酌Prosser或美国法上之其它见解补充之。

经过上述的综合整理，我们可以看到，美国法上透过隐私或隐私权所欲保障的领域（法益），在德国或我国都是放在人格权的领域下加以保障。我国新修正的民法当中已经正式引进了隐私的概念，此一概念可以参酌，但不可能完全等同美国法的隐私概念。而其中对于信息的隐私（亦即秘密）的保障尤其是一个重点。由此我们可以初步掌握基因隐私在我国法上的基本意义就是基因信息的保障 。

不过上述对于基因隐私保障的分析，对于确立基因法律地位问题的帮助还是相当有限。其关键在于，在大陆法系下对隐私之保护，是由人性尊严出发，主要藉由一般人格权之「非财产法益」性质来加以定位的。但是在Moore案中，我们已经清楚地看到基因之财产法上的重要关连性。亦即我们必须思考一个人对于他自己的基因是否只有人格法益可言（基因隐私，或作为身体一部份之基因）？是否人对于自己的基因亦可拥有财产法上的权利，例如所有权？如果是，那么这种基因财产权又是透过何种思考方式来加以确立的？

对于此一问题，我们也许可以尝试由「人格权∕隐私权∕财产权」三个概念的过渡性来加以思考。其实privacy概念在美国法上并不是完全没有「财产」意义的。学者Anita L. Allen在讨论基因隐私问题时，就将隐私概念在生命伦理及其政策制定时所关切的问题分为四个范畴 ：

1.信息隐私（informational privacy）：关切个人信息之取得问题。

2.身体之隐私（physical privacy）：关切接触个人身体或生活空间的问题。

3.决定权之隐私（decisional privacy）：关切政府或其它第三者干预个人自主决定或选择的问题。

4.财产权之隐私（proprietary privacy）：关切个人人格利益的取得与拥有（所有权）。

如果我们要将这四个领域更简化的表达，也许可以写成：信息、身体或空间、自由选择，与财产（利益），或者更简单的：信息、身体、自由、财产。前三者一般而言可以被人格法益所含括。尤其个人信息的保密与自主，更是我国法上之隐私保护重点（即秘密权）。但是隐私财产权在我国法中却是一个异类观念（alien notion）。因为虽然对于非财产权（在我国以人格权与身分权为主）之侵害，仍可能发生财产上的损害（例如因为健康受损减少劳动力所丧失之工作报酬），因此就此部分可以请求财产上之损害赔偿。但是「健康」本身仍然是一个「非财产权」，我们不会因此说健康（人格）权也是一种财产权。

当然，在美国法与美国的学说当中，关于隐私是精神利益还是亦得为财产利益，亦并非没有争论。但是至少可以确定的是，将隐私当作一种财产权的标的，或者将隐私权在一定情况下亦视为财产权的一种，在美国法的运作体系下并不存在有很大的障碍。但是在我国，由于隐私是人格法益的一种，隐私权是人格权的一环，因此要采取这种将隐私或隐私权财产权化的解释非常困难。这主要是因为在我国这种法律体系观念之下，人格法益与财产法益，人格权与财产权有着相当清楚的区分。在前面提到的德国储存精子灭失案中，前面两个审级的法院之所以驳回原告的请求，也是因为如果与身体分离的精子是独立的物权客体，就不可能同时亦为人格权之客体。

因此如果我们将这些相关的制度设计原理作一个初步整理，我们可以得到下面的这个表：

法益人格法益人格∕财产双面　财产法益

权利类型人格权　隐私权（美国）　所有权

权利标的举例身体、隐私（我国）　隐私（美国）　物

从这个表中我们可以初步看到几点：

(一)在大陆法系民法观念中，因为严守人格权与财产权的区分，因此所谓「隐私」，就只能以某种人格权的次类型方式加以保障，因此不具有财产权之意义。

(二)隐私权虽然源自于某种一般人格权的背景，但是在美国法中，却并不必然排斥隐私可以有财产权的地位。

(三)与身体分离之部分，在大陆法系原则上以「物」看待。但是如果该部分与身体仍具有功能之一体性等要件，仍可视为身体之延伸，而回复为人格权之保护范围。最重要的是，这两种法律上地位是「互斥」的。

但是笔者真正要问的是：难道大陆法系这种人格权与财产权的互斥性的区分，是不能够在观念上与制度运作上突破的吗？既然在大陆法系被视为是人格法益的隐私，在美国法上一方面仍然带有一般人格权之背景，另一方面却并不当然排斥其财产权之性格，那么我们是否可以逆向思考，尝试来主张，其实在大陆法系之下的人格权之保障标的，也可以同时具有财产法益的性格呢？

其实一个现成的例子就是著作权。著作权的权利标的是「著作」，所谓著作，则是指属于文学、科学、艺术或其它学术范围内之创作。或者简单地说，是指人类的精神创作产品。而著作权就区分为著作人格权与著作财产权两大层面。因此在同一权利标的之上，同时存在有人格权与财产权两种法益。就人格权部分而言，是因为任何的精神创作，都是作者本人人格、思想、观念、技巧等的表现与延伸，可以说是其人格的客观化。就财产权而言，是因为精神创作往往具有市场上可交易的财产价值。如果以此种思考来检视民法体系，其实民法上的人格权标的，如身体、信用、姓名、肖像、名誉等等，未尝不可同时成为财产权的标的。

更进一步思考。著作如果要提供流通或他人享受之用，一定要附着在某种「（物质）载体」之上。这种载体可以是书本、纸张，或者是音波、电磁波等等。在观念上，我们可以确定「附着」在物质载体上的著作与这个载体，两个是不同的权利标的，分别对应于著作权与物权。这两个权利当然可以，也往往属于不同的权利主体。因此著作与载体是可分的两个对象。但是我们也不要忘了，任何著作，都至少要存在于「一个」可受支配的物质载体之上，不存在于任何物质载体的著作，其本身也不再存在。因此虽然正如同前面所提到的德国储存精子灭失案中，德国联邦法院所提出的见解指出，人格权保护客体不是物质，而是人格的存在及其自主决定领域，实质化于身体的状态之上，并以人的身体作为人格的基础加以保护。因此著作权保护的客体，当然不是其物质载体，而是「著作」。但是既然物质载体是著作存在、著作流通、享用著作的必要条件，因此对著作权的保障，就不可能完全忽略对著作载体的管制。

从以上的分析也可以看出，任何精神∕人格的法益或标的，都不可能完全脱离某种物质性的表彰或载体。反过来说，任何属于私人的物质或空间，也都不无可能被视为「附着有」某种私人的人格或精神属性在其上。笔者认为，这也正是美国法上隐私权问题的特点。试想下列个案：某甲未经汽车所有人某乙同意，私自驾驶该车辆兜风。如果以我国民法的角度解析，某甲可能涉及无权占有、不当得利以及财产法上之侵权行为。但是依照旧的民法规定，并未涉及人格权之侵害（因为旧的人格权规定中并未有隐私）。不过若在美国法的立场，则可能涉及对「隐私权」的侵害（侵入）。也就是说，同一个侵害行为，你从物质面考察，看到的是财产法益的受侵害问题，从精神或人格面考察，则看到了人格法益的受侵害问题。到底是何种权利受侵害，完全决定于你要从何种角度来「观察」当前的问题。这也正是前面所提到的，透过法学之非本质主义的立场，所看到人格权与财产权间的「过渡」性格。

伍. 综合检讨


在本部分里我们将综合前面的分析，来对基因的法律地位做一整理。为了达成此一目的，首先我们来看看可能所涉及的一些「项目」：

-作为权利主体的人

-身体

-人格

-与身体分离的部分，例如器官、组织、细胞

-基因

我们现在所面对的任务就在于回答：作为权利主体的人对于他的基因拥有何种法律上的权利？

首先可以确定的是，人拥有对其本身基因信息的隐私权。如果要说的更精确一点，则是人对于其基因信息之保密（confidentiality）、秘密（secrecy）、流通、运用（access）等，拥有信息之自主决定权）informationelles Selbstbestimmungsrecht）。由于一个人的基因组成特征，对于一个人的生理、心理与社会生活的影响与重要性极高，因此如果金融信息都可享有宪法层次的隐私权保障，基因信息理应也受到同样的保障。

不过我们要注意的是，基因信息性质上是「有关于某人基因组成之信息」（information about someone’s genetic profile），因此基因隐私权或基因信息自主决定权的权利标的并非基因，而是信息。在这个意义上，它与金融、家庭、履历等其它信息的性质相同。但是我们关心的重点是：基因本身到底是何种权利的标的呢？在这方面，信息意义的基因隐私权对我们帮助不大，但是隐私之人格∕财产权双重意义，却可以给我们不少启发。

至少有以下几种界定基因性质的可能：

（一）基因是身体的一部份。（body theory）

（二）基因是人格的延伸，或基因表彰了人格。（personality theory）

（三）基因就是这个人本身。（identity theory)

这里所谓基因，其实至少还应该区分为：个别功能单位的一段DNA（这就是基因的基本意义）；基因或染色体组（Genome）；拥有某人全套基因组成之细胞或细胞系（cell or cell-line）等等。但是即使我们暂时不做如此区分，至少我们也可以完全确定地说，由于基因是由DNA等遗传物质所组成，而组成我们的物质或生理躯体（physical body）的细胞就带有这些基因，因此就其物质层面而言，基因是「身体的一部份」此一说法应该是完全可以接受的。

在这个基础之上，我们可以初步推论说：尚未与身体分离的基因，当然就是身体的一部份，因此可以直接适用身体的法律地位。其中最重要的就是，身体是人格权的标的，因此基因也是人格权的标的。但是此一主张的实际意义不大，因为侵害尚未与身体分离的基因，其实可以视为对身体或健康的侵害。

比较有问题的是，一旦身体的某一部份与身体分离，例如器官、组织、体液、毛发等等，其中所包含的基因，其法律地位为何呢？我们都知道，只要不违反法律与公序良俗，与身体分离的部分，可以将其了解为独立的物，得为物权之客体，而属于该人之所有。因此在这个意义下，该部分所包含之基因，当然是该物之成分，而同属于所有权人所有。既然与身体分离之部分成为所有权之标的，那么所有权人当然可以将其抛弃。那么抛弃人体组织时，是否亦一并抛弃了该组织所包含的基因呢？由于依照一般通念，医疗过程中为达成医疗目的而对病患器官或组织之切除，除有明示反对之意思表示，可推定该病患有抛弃该组织或器官的意思。那么是否此亦意味着病患通常也同意抛弃该组织或器官中所包含的基因呢？