摘要：本文讨论了法律执行的经济性和影响法律执行的三个因素，并提出了司法竞争的设想，并引入经济学中垄断的概念解释其可行性。最后还提出了经济学与法学的共同目标：公平和效率，期望能从经济学方面非法学发展找到契机和新的动力。

关键字：司法竞争 庭前交易 纳什均衡 公平 效率

随着中国的法律体系变的越来越完善，操作性也越来越强，然而中国的法律界却又正面对着新的、潜藏的挑战，那就是法律执行之不能的问题。所谓执行之不能可能有两个原因：其一，是执法人员素质的问题；其二，则更主要的是诉讼的成本问题。这个成本既包括司法机关所支付的成本，也包括当事人为取得法律保护而进行诉讼、仲裁、公正等所支付的成本。
第一个原因，国家已经意识到了，正在寻找合理有效的途径予以解决，比如最近新出台的司法考试制度，把司法人员的门槛抬高的做法，就是一种提高司法人员素质的有效手段。然而，对第二个原因，似乎考虑的还不多，当然在局部还是意识到了这个问题，比如司法的简化程序、庭前交易案件的处理等。这篇文章将从法律执行的经济性问题进行分析，主要是针对第二个原因去探讨如何解决司法执行之不能的问题。
司法界是否可以反垄断
凡是学过经济的人，都有这样一种共识：垄断总是会给资源配置造成不利影响的，尽管这种不利影响往往是不可避免的。这里不可避免是指那些由于行业特点而必须垄断的情况。然而中国的司法界，具体来说，指法院等司法机关，就其行业特点来说是否具备垄断的条件了？按照一般经济学的理解：垄断的一般原因是由于厂商（或者市场行为主体）的规模经济与市场大小相比，厂商成本最小时的规模相对于市场显得太小，而扩大市场又不可行。而对司法机关来说，本身是国家代表，而且本身作为第三方，处于仲裁的问题，要求很高的执行保证和权威性。就这一点来说，只能由国家之代表的司法机关来完成这个使命。而且从世界的任何一个角落也很难找到存在司法机关竞争哪怕寡头竞争的现象。这种垄断是一种特权垄断，因为没有一个替代的“厂商”有资格执行这种职能。虽然我国存在着一些商会，但是由于他们的约束是局部性的，作用也是很有限的。但是这种特权往往是造成司法浪费的原因，虽然司法机关需要国家的权威性，但是国家的权威性并不一定只给那一个机关。这里提供一种大胆的设想：通过国家授权的形式设立有着不同利益主体的司法分支机关，让他们进行竞争，这种竞争可以从寡头竞争开始，直至达到一定程度的自由竞争。
也许会涉及到司法管辖的问题。诉讼法对司法管辖做了详细的规定，每个机构都有其管辖权限。这样的规定对于现有的司法体系是很有效的，因为这些规定往往是根据司法的可能性、可行性、便利性等各个方面进行综合考虑而制定出来的规定。而引入竞争之后，这些往往可以通过竞争机制去解决，比如，由于司法机关在执行案件的时候总是有其考察案件的成本的，所以收取的费用往往会与成本挂钩，那么当事人考虑诉讼的时候肯定也会考虑诉讼费用的多少去选择所要诉讼的法院。比如根据管辖权，应该让住所地法院处理的案件，是因为其取证方便，所以取证成本很低，所以本身就有竞争优势，当然其他法院也有其优势。各种优势竞争的结果当然就能选择最优成本的法院，注意这里是最优而不是最低，因为当事人在考虑诉讼的时候还要考虑司法公正的问题，因为当事人往往愿意支付更高的成本为了得到更公正的待遇。当然这种设想有许多现实上很难实现的原因：首先是地方保护是一个重要的影响原因。另外因为司法机关现在主要还需要国家大量的拨款来保证司法的执行。但是前者本身是一种不正常的现象，如果因此而否定司法竞争，那么烟草的地方保护更严重，那么就不允许烟草业的竞争了？当然办案时需要更多的政府支持，当然越多的地方保护就会给司法竞争带来越大的困难，但是破除地方保护本身就是市场经济发展的需要。还需要注意一点，这里的司法机关的竞争限于基层法院之间或者适当的情况下可以是在中级人民法院，而对于具有终审权的法院或者高级人民法院则不能适用，这也是保证公正性的要求，也是国家对司法执行的监督的要求。
让法律执行更经济
除了引进竞争机制的办法去提高司法效率外，还有一些现在已有的提高诉讼效率的办法，这里采用一些经济学中用到的方法分析下面提高诉讼效率的办法。
中国审理了第一个庭前交易案以来，全国各地相继效仿，并取得了一定的成效。所谓庭前交易就是控辩双方在符合法定程序的条件下，控辩双方在开庭前达成协议，控方通过减少指控罪名或降低刑罚而换取被告承认有罪所进行的一种司法活动。当然庭前交易的案件有许多限制的条件，比如说要求案件事实清楚，但责任很难明确等，这里就不做详细的说明。将那个庭前交易案件简化一下，男甲与男乙开车在一个狭窄的路上相遇，因互不相让而发生争执，男甲打手机找来几个人将男乙打伤，从而引发法律纠纷。这个案例是今日说法中中国庭前交易第一案的缩影。由于虽然犯罪事实非常清楚，但是由于很难找到致人重伤的行为人，所以就案件的处理存在分歧，最后的解决办法采用的是庭前交易的方式解决的。为什么甲乙双方都愿意接受这个交易了？可以对该案例建一个简单的博弈模型，来预期双方的理性行为。
明显这个问题对于双方来说只有两个结果：达成协议是合作对策模型；未达成协议，即双方至少有一方不同意这个协议，则为竞争对策模型。可以构建一个表达式表示双方的利益关系：
其中 表示甲的得益（其值为负，即受到的惩罚），包括两个部分，对乙的民事赔偿 和受到的刑罚 。从上面的表达式可以看到对于甲来说， 是非常严重的损失，而这部分损失并不会给乙带来任何经济上的好处，如果两个人是不共戴天的仇人可能这个值会给乙带来经济上的快感，但是作为理性人来说，只要双方同意合作即表示经济上的补偿对于乙来说是更重要的，那么这种交易就成为可能，因为交易会给双方带来收益。甲方通过支付更多的赔偿或提供支付赔偿的信用保证而减除刑罚，而乙也因此得到更好的补偿，双方得利，可以说双方交易达成了纳什均衡。
但是这种交易不能忽略两个问题，这也是最重要的两个前提：首先是信用保证，国家或者说法院在这里成为的该交易达成的担保人；其次完全信息，如果双方对对方的想法不能肯定的话，那么是不敢作出任何决策的，因为无论是谁最先提出要约都会给对手提高交易条件或者增加胜诉筹码带来便利，因此这里中间人（包括律师、检察院、法院等）就成为信息的传递者，当然这些中间人本身的可靠性也为信息的可靠性提供了保证，这是这个交易达成另一个重要前提。
当然这里还牵涉到一些司法程序以及法律依据的争论，但就本文的观点，法律的实现是为了公正，这种公正既是司法机关所认可的公正，能够让当事人各方感到公正也是重要的方面。而且在公正的前提下，经济性应该是各个法律主体都关心的问题。

公平和效率：经济学家和法学家共同追求的目标
当法学家在为公平和效率深思的时候，经济学家也在做同样的思考。宏观经济学在分析国家政策的时候总是要把充分就业和通货膨胀作为两个主要的考虑因素，而前者代表着国家分配的公平程度，而后者则侧重着国家的发展速度，前者是公平的具体化，后者是效率的后果。同样，政治经济学则更直接的将公平和效率作为国家发展的主题，从自由竞争的优胜劣汰的自然法则，到国家干预的福利政策及其保障体系的建立实施，从共产主义共同富裕的理想到“让一部分人先富起来，最终达到共同富裕”现实可行的实现方法，无论是资本主义国家还是社会主义国家都在考虑如何使社会达到即公平又有效率。
难道公平和效率本身就是天敌，不可共存？的确，虽然两者在很多方面都有能够相互补充，相互提高，正如法律所追求的公正和效率一样，为了达到其中一个方面就必然会给另一个方面带来不便。这里讨论的是法律执行的主题，那么法律的执行的目标也应该是把这两个方面作为目标。在法律执行为了追求公平的时候，思考其效率问题同样也应该是一个重要的问题。经济学家往往侧重于效率，因为蛋糕做大了自然就好分了，正如上面的例子，双方的总得益在合作时比不合作时要高的多，所以产生的结果无论对当事人任何一方有所偏向，都能给双方带来满意的结果，因为不合作结果会更糟。然而法学家则更追求公平，一整套严密的法律诉讼程序无疑是为了保障法律实施的公正性而建立起来的。当经济学和法学结合起来的时候，法学是不是应该更多的考虑效率了？也许不会，因为司法的公正不仅有其经济上的意义，还有很多诸如道德、人格、信仰、社会正义等方面的问题。不过，仍然可以这样认为，当不产生“外部性”的前提下，追求效率和公正的目标无论在法学中还是在经济学中都有同样的条件。只是经济学中的“外部性”仍然体现在经济领域，而法律执行的“外部性”则渗透到社会意识形态的各个方面。
法律执行之不能
法律执行考虑其经济意义是本文所讨论的中心，然而有几个问题滞障着法律的执行。信用保证和完全信息是两个重要方面，没有国家的信用保障，法律执行就根本得不到承认，同样没有完全信息的前提，法律的公正和效率也无从谈起。司法的腐败造成的是国家信用的缺失，而司法人员执法能力太差造成的后果是信息的不通畅。前者容易理解，后者在这里做一下说明，当司法人员执法能力出现问题时，就无法对自己的行为找到法律依据，同样也不能正确判断案件的事实，这些的结果只会让信息失真或信息缺失，这都是信息不完全的表现。这两个原因是不合理或不应该的行为所造成的法律执行之不能。
除了这两个原因造成执法之不能外，法律执行的成本则成为造成法律执行之不能的“合理”原因。诉讼费用高昂让很多很多官司被转为私了，人们甚至不相信法律能够帮助他解决问题，而只会带来更大的不便。然而诉讼费用是为了保证司法公正的合理程序得以实施，那么这个堂皇的理由可以成为法律脱离群众的借口吗？现在不再会有人为了一头牛或一只鸡而跑到“衙门”里告状了，除了万不得已或者涉及利益巨大的案子，恐怕任何老百姓都不会想到借助法律去维护自己的权利。所以张维迎在一文中就指出法律的作用是在于其威慑力，而大部分民商事行为都是在信用基础上得到实现的。但是这种威慑力究竟有多大，恐怕要看其实现程度和实现效果了。而实现程度的最重要的指标就是看法律执行能够投影到多少人的行为中去，是不是能够让人们感觉到法律公正的实现和实施。
结束语
当经济学理论不断得到成熟的时候，法学理论也在走另一条路而趋向成熟。然而两条成熟之路是不是相通，似乎应该做一些这个方面的思考了。这里是站在一个经济学人的角度去探讨法律问题，在很多问题上往往都带有经济学的尘埃。同时由于作者对法律的一知半解，所以有很多问题很难在法学方面展开讨论或者得到让人满意的结论。但是本文的目的并非是对法学讨论问题的质疑或者妄图改变法学的研究方法，希望能够让经济学能够法律更走近一些，让两个社会科学领域能够互补长短，共同发展。