法律解释是法律适用的核心，在法律适用中确立何种法律解释观已引起普遍的重视。研究法律解释的特征，对于确定正确的法律解释观念、解释方法和准确地运用法律解释，具有举足轻重的作用。本文拟立足于司法实际和作者职司裁判的感悟，从法律解释的诸特性入手，探索法律解释的基本规定性。这些基本特性可以归纳为注疏性、判断性、超然性、创造性、造法性、价值衡量性、静态性与动态性以及法律答案的唯一性与非唯一性。裁判中的法律解释哲学是由这些基本特性框定的。对这些特性的准确把握和妥善运用，能够确保法官形成正确的法律解释态度，进而为准确适用法律提供指南。



一、法律解释的注疏性、判断性与超然性



（一）法律解释的注疏性



法律解释首先是注疏性或者注释性的。因为，解释的目的是弄清其含义，且以弄清文字含义（字面含义）为基础。法律解释往往都是从字面含义开始的，字面含义成为其始点和终点。“在任何案件中，依赖于对法律术语的字面或通常理解都是可行的。法院即使在该依赖可能导致明显不合理的适用时，也仍然可以这样做。从适用的角度看，事实上也是出于在总体上支持规则性相同的部分理由，我们可能要求采用字面含义或者普通含义作为提高预见性和限制在规则运用过程中的司法自由裁量权的方法。……某些法律术语的意义是无限制的，在适用时需要谨慎判断，如‘合理’、‘平行’、‘安全’等。但其他术语可能按字面解释，并适用于制定法律时所不能预见的案件。目前，许多法律术语都可适用于制定术语时所未能预见到的情形。”[ii]确定字面含义是其注疏性的最典型的体现和反映。



法律解释既然具有注疏性，也就具有注疏或者注疏学的显著特征。[iii]注疏就是通过各种途径弄清文本的含义。例如，在注疏时要重视上下文的关系，从整体上进行理解；如果文本产生的背景资料和情况与解释有关，应当结合这些情况和资料进行解释。注疏学为解释特定文本，发展出一系列特定的方法或者规则。举其要者如：一是客观性或者作品自治的规则，即任何解释均以解释者完全适应于作品及其固有方式的决心为开端，但即便主观上受到某一文本的触动乃解释的前提，倘若没有解释者下定决心要客观地和无偏执地对待文本，不给文本加注任何东西，而是阐明文本自身所包含的东西，就没有对某种文本的理解。这就是所谓的“意思既不能输出，也不能输入”。二是统一的规则，即文本或者作品必须理解为是一个统一体，既必须在统观全局的情况下理解单一的句子，又必须从解释各个单一的句子来理解全局。“注疏学早就教导我们，必须从个别理解整体，从整体理解个别。”[iv]三是发生学的解释规则，即从其渊源上解释文本，既要探寻作者的个人品格，又要探寻该作者已在语言里发现的客观事实。因为，语言上所表达的每一句话都与语言作为客观的事实和个人的思维结合起来的，个人思维是一种个人的精神的表达，而相互关联乃是用一种历史上形成的、客观上确定的语言表达的。四是事实含义规则，又称为技术性的解释，即每一部语言的作品都表现出一种在语言的表达之外的、内在的实际相互联系，它道出了某些事情。它应该表述某一种特定的认识，表示关于某一个特定专业领域的某一种认识。[v]



法律解释常常可以适用注疏学的一般规则。例如，法律解释的目的乃是为了弄清其含义，其特殊之处在于从秩序的原则上进行解释。[vi]法律解释要有客观性，不能歪曲条文；要有全局性，不能断章取义；要有技术性，体现专业的含义（专业的术语必须从专业的角度进行解释）；法律的历史解释乃是发生学意义上的解释。凡此种种，均说明法律解释具有注疏性。可以说，注疏性是法律解释的首要特征。



（二）法律解释的判断性



审判权本身就是判断权，而法律的解释和适用当然需要进行判断，即具有判断性。[vii]因为，需要裁决的案件都是具体的，而适用于这些案件的法律规则都是抽象的。在规则适用于个案时，必须和必然进行从案件到规则、从规则到案件的判断，即比较、分析和权衡。规则必须作适合于案件情况的解释，即通过解释而适用于个案；案件需要根据特定的规则进行分析。因此，法律的解释和适用就是判断。

法律规范的价值评价性决定了法律解释的判断性。法律规范通常都是首先描述特定的事实类型（法定的事实构成），然后赋予其法律后果（如民事赔偿、行政处罚和刑罚）。对法律后果的安排总是同时包含了立法者对法定事实构成涉及的生活事实过程的评价。在任何完整的法律规范中，立法者都要处理某个典型的生活事实过程或利益状态并对此作出法律评价。而且，通过事实构成与法律后果之间的连接，每个法律规范均将表明，法定事实构成所描述的事实中哪些是适当的和“正义”的。立法者以此表达其对如何组织社会的设想，即包含了立法者的“利益判断”（价值判断）。法律适用通常是适用者（法官）从当事人陈述的（或者争议的）生活事实中，找出一个法定的事实构成（即将争议的某个事实归纳到事实构成之下），得出相应的法律后果（法律处理结论）。因此，法律适用意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。法律中的价值判断往往需要通过法律解释而澄清，法律解释则是对这种价值判断的判断。[viii]



判断的核心是裁量、价值判断和政策选择。正如孙斯坦教授所说：“规则的概括过度或概括不足要求美国法官持一种特别态度。在庞德看来，好的法官‘把法律规则想象为一个普遍指导原则，指引他谋求公正的结果，但坚持在允许的范围内，不受约束地处理各个案件，以便在各方之间实现公正，并符合普通人的通常标准。”[ix]波斯纳指出：“在疑难案件中，某个法官会认为自己的角色是政策决定人，而不只是传送政治制度中某个地方制定的决策的管道，这个法官并不因此就是一个司法能动主义者。”“法官必须作出政策选择，而决定这一选择的是对不同选择的后果（即对法治、对诉讼双方、对经济、对公共秩序、对文明、对未来——简而言之——对社会的后果）的调查和评价。”[x]



（三）法律解释的超然性



与立法相比，法律解释具有很强的独立性和超然性。立法往往是妥协的产物，即往往是各种利害关系、世界观和党派纷争的结果，就像契约是谈判的结果那样。在法律通过之后，这种纷争也就告一段落，即法律本身是这种纷争的结果。在法院具有最终法律解释权的国家，法院在解释法律上具有自主权，其对法律的解释可以避免重新成为政治决定的对象，因而法律解释也就具有独立性和超然性，至少在动态上可以割断与政治妥协性的立法的联系。正如有的国外学者所说的：“恰恰是因为和如果说某一项法的规章产生于政治的或者经济的斗争，它应该结束斗争；一旦达成和接受的制度，现在就应该适用，发挥效力；这种功能要求，实际上应用它的法学家要尽可能以理性的方法，弄清楚准则的含义，并使之发挥效力。”[xi]当然，由于法官适用的法律乃是妥协的结果，自然与立法时的妥协具有静态的联系。即便如此，随着时间的推移，特别是如果脱开立法者的主观意图而采取客观解释，自然连静态的联系也逐渐淡漠或者消失了。



由于立法具有妥协性，而法律解释具有超然性和创造性，依靠法律适用可以弥补立法妥协的缺憾。在一些国家，如意大利，其议会党派斗争激烈，立法常常因过度妥协而晦暗不明，澄清法律之责也就落在了法院特别是最高法院的肩上，最高法院的法律地位也因此而越来越重要（实际上已迹近部分立法权旁落）。这种事例更说明了法律解释的超然性。



二、法律解释的创造性



（一）创造性的必然性与普遍性

法官适用法律必然具有创造性，而这种创造性是通过司法解释（裁判中的法律解释）实现的，因而司法解释必须也必然具有创造性。适用法律的难点也在于创造性的适用，而不在于对清晰明了的法律规定的简单的对号入座。无论成文法国家还是判例法国家，其法官均面临着如此难题。诚如波斯纳法官所说：“在法律和经济学中同时存在的问题是，疑难问题都不发生在原则上而是在适用上。几乎所有人都同意宪法体现的一般原则，而这恰恰是因为这些原则是一般性的；或者他们也会同意那些无关紧要的具体宪法规定（例如，总统用多少天来否决一个法案）；而引起争议的却是如何把这些原则适用于宪法创制者没有预见到的各种情况。宪法创制者给我们的是一个罗盘，而不是一张蓝图。”[xii]



以色列最高法院院长巴拉克也说：“我不同意法官只是表述法律而不创造法律的观点。这是一种虚幻甚至幼稚的看法。孟德斯鸠关于法官‘不过是宣读法律条文的喉舌’的论调，同样是不可信的。我觉得，大多数最高法院法官相信除表述法律外，他们有时还创造法律。就普通法而言，它当然是：今天的任何普通法制度都不会与五十年前的情况相同，而这些变化是由法官促成的。这种变化涉及到创造。法律文本的解释亦然。司法判决前后的法律的涵义是不同的，在判决之前，在疑难案件中有几个可能的答案。判决之后，法律就是判决所说的涵义。法律的含义发生了变化。新法已被创造。”[xiii]



亦如美国最高法院卡多佐大法官在几十年前所作的如下生动形象的描述：“在一个如同我们这样高度发达的法律制度中，先例所涵盖的领域是如此之广，以致于它们确定了法官工作开始的出发点。几乎毫无例外，法官第一步就是考察和比较先例。如果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就无需做更多的事了。遵循先例至少是我们普通法系每天工作的规则。……除非出现了这样一些条件，依照明显符合案件的先例来决定案件的工作，这在性质上近似于按照制定法来决定案件的过程。这是一个寻求和比较的过程，很少有其他的工作。有些法官甚至在任何案件中都很少超出这一过程。他们对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以对比。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。但是，当然了，没有一个富有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以衍进，也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要还佩得上他的职务——会如此狭隘地看待他任务的功能。如果这就是我们的全部天职，那么我们对它就不会有什么智识的兴趣，而那些对案件卡片有最佳索引的人也就成为最睿智的法官了。正是在色彩不相配时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。这时，他必须为眼前的诉讼人制作法律；而在为诉讼人制作法律时，他也就是在为其他人制作法律。”[xiv]



西方著作普遍认为，无论是有意还是无意，任何解释都固有其创造性和裁量性，无论法律解释还是其他解释（如对音乐、诗歌、哲学等的解释）均概莫能外。解释意味着要吃透他人的思想、精神和语言，而就法官而言，需要在一种新的和不同的时空下对法律进行再造、实施或者执行。而且，再造和实施在很大程度上取决于解释者的素质、理解和心境。正如美国前大法官霍姆斯早在1899年说过的，“一个特定的词语或者一组词语实际上不可能只有一个涵义而别无其他。一个词语通常有多个涵义，即使在词典中也是如此。”[xv]由此而带来的问题和不确定性，只能留给解释者去解决。解释者不得不填补法律漏洞，界定其细微差别，以及澄清模糊之处。为此，解释者必须进行选择。借用霍姆斯这位美国法律实证主义之父的话来说，“尽管对简单的逻辑工具不能满足需要存在怀疑，以及即使是隐含的和无意识的，但法官们却被要求行使选择上的至上特权”。[xvi]

杰出的英国法官Radcliffe在谈到判例法的解释时说过下面一段话：“一位法官也许自愿遵循依附于先例的最严厉的原则，也许在每天傍晚下班前深信其没说过或者没做过与其前人所说所做有所不同的任何事情。但是，即便如此，他所重复前人的话语在他的口中也与前人有很大的不同，因为二十世纪的人不可能以十七、十八乃至十九世纪的音调和口音来讲话。背景是不同的；所指的范围是不同的；以及，不管其意图如何，神圣的权威话语本身就是在其讲话中重新塑造的内容。在这种有限的意义上，时间老人把我们都当成了革新的工具。”[xvii]“一般而言，这种道理是以语言和文字为基础的任何解释都适用的。时间的革新能力是非常之快的，用不着等上几个世纪。”[xviii]这说明，看似重复前人活动的裁判，在不知不觉中已介入或完成了创造性。



（二）创造性的必要性



法律规范是“死”的，法律适用是“活”的。法律的适用效果是通过法官的创造性适用实现的，法律解释必须具有创造性，否则无以获取应有的适用效果。这就是“好的判决胜过好的规则”。正如孙斯坦教授所说：“在许多案件中，优秀的法官往往会注意到一系列细节，而这些细节是规则无法全部包罗进来的。在争议案件中，决定谁有监护权或决定被告人的刑期长短，规则通常是非常粗泛的。正如好朋友、优秀作家、优秀网球运动员、优秀喜剧演员都不完全依赖于规则手册一样，优秀法官在具体案件中也能够了解问题的关键，并知道如何权衡这些关键问题。这样说并不是表明法官的认识能够脱离更为抽象的因素的指导。要知道什么能起作用，法官必须从某种根据入手。但理想的判决会超越法律；它会把根据适用到具体的案件之中。”[xix]



无论英美法系国家还是大陆法系国家，均有过否定法官创造性的思潮和历史阶段，尤其以大陆法系国家（大多数西欧国家）为甚。例如，在大多数西欧国家，受分权思想（特别是孟德斯鸠的思想）的影响，法官的职责都是被动的，即只能和必须实施法律规则，只能是复述法律的措辞（法律的嘴巴），而不能行使任何创造性职能。像法国民法典第5条就是禁止法官造法的典型条文。即便欧共体条约也深受这种传统观念的影响，将欧洲法院的角色限定为确保“在解释和适用本条约时，使法律得到遵守”。但是，就绝大多数国家的实践来看，这种思想只是虚幻的。首先，法律解释必然具有创造性，因为它要求法官必须在多种可能的含义中间进行选择。法律规则越是宽泛，解释者的裁量权就越大。其次，尽管裁判的效力仅限于案件当事人，但实际上均难以否定（避免）其间接的造法效果：在其裁判说理时，法官指出了其将如何在将来处理类似的争议。[xx]当然，判例法国家的判例造法性更是直接造法。



（三）创造性的限制（限度）[xxi]



在法律解释中，创造性的固有性不能与解释者的完全自由划等号。解释中的裁量不是全然的随心所欲，法官虽然不免是造法者，但不能恣意和信马由缰。任何文明的法律制度均对这种自由设计和实施一些限制，不论程序性的还是实体性的。



程序性的限制取决于司法过程的性质（用卡多佐的话来说）。实体限制在不同的时代和不同的社会均有极大的不同，即使在特定的时代和社会，亦是如此。这些实体的限制包括司法先例、学术观点、主权者的命令、议会的决定、制定法、无漏洞的法典以及其他一些制度。在不同的限制条件下，创造性的程度是有差别的。例如，在有制定法的详细规定及有先例的情况下，创造性的空间较小；而在依据法律原则判案的情况下，创造性的空间较大。

就判决过程的属性而言，实体限制不是必不可少的前提条件。换言之，判决并非必须基于先前存在的实体法，也即基于既有的实体法判决不是司法活动的必要属性。法官完全可以基于衡平以及其他法律价值作出判决。古往今来这种裁判不可胜数，谁也没有因此怀疑其司法属性。无论基于制定法、先例还是法律原则判案，其法律属性都是一样的。



三、法律解释的造法性



（一）法律解释、司法解释与法官造法



在此所称的司法解释(judicial interpretation），乃是泛称法官对法律的解释或者法官造法（judge-made law），或者称为法官法（judiciary law）。正如西方学者所说的，之所以称为法官法，乃是“强调尽管常常说法官不过宣告既有的法律，但实际上是在制造它”。[xxii]法官造法乃是法律解释的极致，且常常以法律解释之名而行造法之实。而且，一些西方学者认为法律解释与造法之间并无截然的界限。因为司法解释不可避免地具有创造性，即使在“法律措辞明显的简单直接、立法意图一目了然”的情况下，也是如此。[xxiii]真正的问题不在于非创造性的司法解释与司法造法之间的界限，而在于创造性的程度，以及司法造法的风格、限度和可接受性。[xxiv]



尽管司法解释从来都具有某种程度的创造性，但二十世纪以来司法功能的创造性得到了特别的强调。正如另一位英国著名法官Reid勋爵所指出的，在以前，“如果说法官造法”，而不仅仅是“宣告法律”，那几乎被认为是一种侮辱。那么，如何理解二十世纪以来法官的创造性活动得到强调的原因呢？简单地说，这是“反形式主义”（the revolt against formalism）的产物。当然，在不同的国家其反对的具体目标（或者说对目标的称谓）又是不同的，如在美国称为反“判例方法”的形式主义，在法国为反“法律实证主义”的形式主义，在德国称为反“科学的”或者概念的形式主义。无论其具体表述如何，形式主义都是强调作出司法判决中的纯粹的和机械的逻辑因素，而忽略或者掩盖了选择的裁量因素。相比之下，反形式主义的学说（如美国的社会法学派和实证法学派）均承认，查士丁尼或者孟德斯鸠所谓的法官不过是无生机的像机器人那样的“法律的口舌”，都是虚拟不实的。形式主义法学主张法官在适用法律时只需要进行纯粹的逻辑推理就可以了，不需要任何创造性和个人的努力，无论是社会习惯、先例、制定法还是法典，均是如此。按照反形式主义的主张，法官的角色实际上是很难当的和复杂的，法官对其活动也需高度负责。选择意味着裁量，即使这种裁量不是专断的；它意味着评估和平衡；意味着对考虑选择的实际的和道德的后果；意味着不仅运用抽象逻辑的结论，而且运用经济学、政治学、伦理学、社会学和心理学的成果。因此，法官不可能再仅仅是躲避于一种清晰的、预决的、客观的规则的幕后，而据此作出“中性的”判决。法官有责任（道德的、政治的和司法的责任）在面临不同的选择时作出选择。[xxv]



不管司法职能的“政治化”和“责任化”是好是坏，也不管法官作为事实上的立法者是否损害分权原则和理想，以及是否冲击司法功能的民主合法性，都不能否认司法造法乃是我们时代的一大特征。[xxvi]



（二）法律解释的填补功能与造法性



法官造法乃是法律解释创造性的自然延伸，也可以说是法律解释的一部分（在许多国家常常归入法律解释之中）。与宣告法律的权力相伴随，在法律出现空白之际，且在法官义务的限度之内，法官即有制定法律的权力。立法不可能预见到所有的适用细节，需要法官审时度势地进行填补。正如庞德教授所说，“立法者即使制定出关于新问题的法规，如他的预见性延伸到问题的每个细节或者说他所能做到的远远超过提供的宽阔范围，那是十分罕见的。所以即使在制定法的领域，法律体系中的传统因素仍扮演重要的角色，我们必须依赖于传统的因素去填补立法的空白，并阐释和发展由立法引入的原则”。[xxvii]法官根据时代提供的各种素材（如法律素材、政策导向、社会习惯），“通过具体的案件检验法律原理、规则及标准的过程，观察它们实际运作，并依据种种诉因缘由经过逐渐发现如何适用它们并借助它们以主持公道，创造实际上的法律”。

即便美国前总统西奥多·罗斯福，亦曾深有感触地对法官造法说出了如下一段名言：“首要的造法者……也许是、且常常是法官们，因为他们坐在权力的终端席位上。每当解释合同、财产、固有权利、法律的正当程序和自由，他们必然在法律之中加注社会哲学；并且由于这种解释是根本性的，他们为所有的造法提供了方向。法院对经济和社会问题的判决取决于其经济和社会哲学；并且就二十世纪我们人民的和平进步而言，我们应主要归功于怀有二十世纪经济和社会哲学而不是万古不易哲学的那些法官们，而这本身恰恰是基本经济条件的产物。”



从世界范围看，不仅英美普通法自始都是如此，从18世纪使法官成为自动售货机的尝试失败后，这种理论同样为大陆法系国家的司法所接受，使大陆法系法学家摒弃法官仅是立法的口舌的观念，承认法官在解释法律上的创造性的裁量权。[xxviii]裁量权本身就具有创造性的固有含义。正如波斯纳所说，“司法裁量权概念是一块空地或一个黑箱，当规则不够时，裁量权并不是解决如何判决案件问题的办法，而只是这个问题的名字。无论你把裁量权想像得多好，裁量权都会令法律职业界不安。”[xxix]



（三）司法造法与立法的不同



前文曾说过法律解释具有立法性，但司法造法与立法是否能够划等号？也即，法官行使的创造性权力是否为立法权？西方国家的学者和法官是有不同说法的。有人认为此时法官为立法者，而有人认为仅仅是造法者（lawmaker）而不是立法者（legislators）。[xxx]当然，法官自有自己的说法。难怪有的学者指出：“奇怪的是，在什么也不能发现，而由法院自己创造法律的地方，法院却常常称之为法律发现。法院不愿意承认自己的立法。在学术界和司法界存在这样一种倾向，即将法院在漏洞领域的这种行为称为是介于纯粹的法律适用（法律认知）与纯粹的法律创造之间的中间阶段，或者称其为‘客观’解释，从而在概念上排除它所具有的决断和立法的特征。”[xxxi]



立法和法官造法是不同的。就司法而言，它具有下列特征：（1）它与案件和争议联系在一起，因而与“当事人”有关。（2）法官不偏不倚。（3）无起诉即无审判。与立法程序和行政程序不同，法院不能依职权自行启动司法程序，必须由原告启动。这些基本属性使司法程序与政治程序截然不同，也是司法程序的底线，而且，还是司法程序高度的权威性和独特性的力量所在。如果行政管理者或者立法者就其管辖的事项介入党派利益，代表某些人或集团并偏向于他们，不听取利害关系方的意见，或者未经利害关系方的申请而启动程序，往往也不被视为滥用权力。当然，当今的趋势是使立法程序和行政程序“司法化”，如引入听取利害关系方的意见的程序，通过制定权利法案、立法机关和行政机关程序规则等制度而保护少数人利益不受立法机关或者行政机关的侵害，等等。



法院在审理案件中创造性地弥补法律漏洞，其程序和性质乃是基于有争议双方当事人的案件，而不是对抽象的事实制定的一般性规则。因此，在性质上与立法机关的立法截然不同。只是从其创设本来不存在的规则，或者在其作为同类案件的先例时，才具有看起来像立法的属性。至于有些国家的最高法院可以制定抽象性的规则，如加拿大、印度、瑞典、芬兰、美国若干州的最高法院可以制定程序规则，我国最高人民法院可以制定抽象性的司法解释，这些职能倒是准立法职能。[xxxii]



霍姆斯曾有“法官即空隙立法者”的论断，而有人认为这种论断恰如瑞士民法典第1条第1款那样对法官造法的规定，即“如果不能从法律条文引出规则，法官应按照自己作为立法者会颁布的规则来决定案件。”但波斯纳法官对此持不同意见，他在以下论述中指出了法官造法与立法机关立法的区别：

“将法官视为空隙立法者，这既没有启发作用，而且从现实的立法过程来看，也易令人误解。它似乎表示法官与真正立法者之间的唯一区别只在于前者要填补后者留下的空白。如果真的接受这种比较（无疑瑞士法典的立法者并无这种意图），法官就应自由地从事民意测验、选票交换、利益集团的赤裸裸的政治活动以及立法者的其他通常作法。事实上，法院和立法者之间有着重大的制度的和程序的差别，这些差别划出了一个为立法者所不见的、合乎情理的判决领域边界；它们区分了司法机构的产品和立法机构的产品，但并不决定疑难案件的结果会如何（它们或许排除了某些结果，但并没有排除一切其他结果，只留下一个结果）。在疑难案件中，法官过多是政策制定者，而不是一个常规的律师，并且只是在自由裁量领域内，他也许才如同立法者那样随心所欲。但这两种情况都不是不受制约的，更恰当地说，只是制约不同罢了。”



“法官也不是仲裁者、巡视官（ombudsman）或村中的智者，这也就是说，他并非某种有权忽略‘法律’的纠纷解决者。在某种意义上，这与法官作为立法者的观点极端对立，而在另一意义上，两者又相同，因为无论是仲裁者还是立法者，他们都位于法律‘之外’，即不受先前法律规范的约束。但是，如果法官真的是位于这两个极端，那么法律和审判的自身特点就会完全消失。决定司法决定是否合乎情理的因素有很多，例如制定法的语言、先例以及司法决策的所有其他常规因素，其中包括为法律人熟悉的美德——审慎，例如清楚地了解司法知识的局限性以及法律稳定的可欲性。司法决策的这些常规因素和制约都是立法者和仲裁者不熟悉的。在许多案件中，这些常规因素会大大倾向于某一方向，法官有任何偏离都不合情理。但在有些案件中，这些因素只是缩小了可选择的范围；这样就留下了一块空白，在这空白中，法官一定会被迫努力按照有充分理由的政策来决定案件（在那些具有重大象征性的案件中，由于其完全超出了美国宪法的一般性和模糊不清的规定，则要根据对美好社会的想像来决定），同时适当注意不要轻率地将个人政策价值观和社会理想强加于不听话的公民身上。我想再重复前面的观点，法官的这块空白并不总是比立法者的领地更小。法官不像立法者那样受制于利益集团的压力和公众情绪，而且在一些特殊领域内，这些力量对立法者构成的制约要比司法程序对法官的制约更紧更大。例如，联邦法官事实上要比州立法者有更多自由来改变州监狱的条件。但同时，由于没有民众授权、缺乏财政权威以及司法决定必须有书面的推理论证，这也都对法官构成一种立法者不会面临的限制。因此，不能笼统地说，哪种官员——法官或立法者——受限制更少，并因此权力更大。”[xxxiii]



当然，司法造法也有其弱点，如普通市民很难获得判例法的信息；创造性的裁决因适用于以前发生的事件，而具有溯及力；法院在造法上存在能力上的劣势，因为法院据以作出决定的资源是有限的，它很可能不具有造法所需要的各种资源，因为仅有现行法律及其实施的知识是满足不了造法的需要的，而往往需要复杂的社会、经济、政治问题的情况和知识，以及有关的资料，在这方面法院不如立法机关掌握的情况和资料多。当然，这只是一种现象，在许多情况下法官完全胜任造法的职责。[xxxiv]



（四）法律解释的价值衡量性



1.裁判的价值平衡性



裁判是一种平衡，即在相互冲突的法律价值乃至其他社会价值之间进行平衡和取舍，得出创造性的结论。这种价值平衡性被称为法律解释和适用的立法性。正如卡多佐所说，司法过程既包含发现的因素，也包含创造性的因素。法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中作出选择。“在这些空缺地带的一些限制之内，在先例和传统的诸多限制之内，会有一些自由选择，使这些选择活动打上了创造性的印记。作为它所导致的产品，这个法律就不是发现的，而是制作的。这个过程由于是立法性的，就要求有立法者的智慧。”[xxxv]

裁判必然面对法律价值冲突的平衡。正如霍姆斯所说：“我们并没有意识到，只要公众的思维习惯有些许变化，我们的法律就有多大部分可以重新加以考虑。没有什么具体的命题是不证自明的，不论我们可能是何等地愿意接受它，即使是赫伯特先生的命题——每个人都有权按照自己的意志行事，只要他不干涉他的邻居一方的类似权利——也是如此。”“如果在提供关于某个仆人的信息时真诚地提出了一个不真实的且具伤害性的陈述，为什么这种陈述享有特权？这是因为人们认为信息自由表达非常重要，比起应保护一个人不受到这种伤害更为重要，而在其他情况下这种伤害则会是一种可以提起诉讼的过错。为什么一个人可以自由从事他知道将会使他的邻居破产的职业？这是因为人们认定自由竞争对公共之善最为有益。很明显，这类关于相对重要性的判断可能会随不同时间和地点而发生变化……。我想，法官他自己未能充分承认他有义务掂量社会利益的诸多考虑因素。这种义务是无法逃避的，并且由于司法常常宣告自己厌恶处理这类考虑因素，其结果只是对这些决定的根本基础和基石不置一词，并且经常是无意识的，如同我说过的那样。”[xxxvi]



2.法律解释的技巧性与价值性



法律解释涉及技巧和工艺，甚至技巧和工艺具有突出地位。正如法国法理学家Jacques Ellul所指出的，“司法要素（它主要指组织机构）已不再承担寻求正义或者以任何方式创制法律的责任，它承担适用法律的责任。这种作用能够纯粹是机械的，它不需要哲人或者有正义感的人，它所要的是一位优秀的技师，他明了技术原理、解释规则、法律术语，以及推演结论和发现答案的方法”。他进一步解释了法律职业者为何不愿过分地富于哲理性：“正义不是一件可以抓取或者固定的东西。如果一个人寻求真正的正义……他从来都不知道将在哪里终结。一项作为具有正义功能而被创制的法律之中，总有一些不可预测的东西使法学家感到窘迫。”[xxxvii]即便如此，Jacques Ellul后来还是补充说：“法律人有着某种顾虑，他们无法做到从法律之中完全剔除正义而又不使良知感受痛楚。”



但法律适用和解释决不仅限于技巧和工艺，它还涉及价值问题。就是说，价值衡量或者价值取向在法律解释中具有重要意义。不过，价值取向具有极强的相对性和不可捉摸性。诚如国外学者所指出的，“任何事物（包括法律）的价值观，一般而言，不是一个受欢迎的研究课题”。[xxxviii]在某种程度上，法律解释中的价值问题亦是如此。尽管如此，价值仍然具有灵魂作用。“在司法过程中，一旦技巧和工艺占了主导地位，就会导致文牍主义的结果——对于所有遭遇这种结果的人来说，这都是一件可悲的事情”。[xxxix]因为，绝大多数有争议的案件必须放到具体的情景中加以考察，并且充斥着价值问题。如果要使法律和法律过程超越单纯的技巧，则价值在可能的情况下必须被解释、阐明，或者即使不能解释、阐明，也必须充分地加以讨论。随着有关价值问题辩论的展开，一个社会所需要的紧张状态将在规则与价值之间出现，迫使作出决定者将现在与过去结合起来以预见未来。[xl]



立法分配正义，司法实现正义。司法对正义的实现首先要以立法为依托，但在实现过程中必然又具有很大的能动性。法官不是将法律条文机械地在具体案件之中对号入坐的技师，因为将法律适用于案件事实的过程本身，就充满了许许多多的创造性。例如，法律规定是抽象划一的，案件事实则千差万别，如何在各个个案中实现正义，需要法官在解释法律中有创造性思维；社会是变动不居的，法律是相对稳定的，如何使法律跟上时代发展的步伐，需要法官在法律解释中填补价值，弥补漏洞。

3.法律解释的妥协性



卡多佐曾说过：“司法工作的目标并非合乎逻辑的综合，而是妥协。”法官的工作就是要以某种方式调和相互冲突的目标。[xli]法律本身是一般正义与个别正义的结合体。因为，“如果法律顾及过多的特殊案件，那么它就不再是一套法律规则了；法律程序也就变成了专断定案的条件。另一方面，如果法律为照顾概括性而过于忽视各种案件之间的差别，也会造成不公平现象，因为这样做会使性质不同的案件得到相同的处理。法律必须在这两个极端之间保持平衡。进步的法律制度结合了各种各样的技巧，以此来处理那些由于这样或那样的理由而使得一旦公认的规则适用于特殊情况时就会产生不公平结果的案件。”[xlii]



同样，法律的解释和适用是平衡一般正义与个别正义的重要途径。法院解释和适用法律是实现司法权的基本形式。在裁判中，法律解释和适用是对一般正义与个别正义之间的平衡的具体实现，没有妥善的法律解释，就不可能实现立法的平衡意图。正如卡多佐的判案思路：“在疑难案件中，卡多佐按照一定的模式解决公正问题。假如他相信实现正义需要改动一条规则，他很可能会无所保留地去做，重构可适用于同类案件的准则。有时他的重构把新的规则限定于十分具体的实情，而把该项准则是否适用于略有不同的情形这一问题留待将来解决。但他也就只肯做到这样的程度。他不会为了在某个具体案例中达到公平的结果而对准则——比如过失侵权法中的预见性准则——做手脚。他认为严格运用总体上公平的规则乃是我们要为法律体系付出的代价。”[xliii]



4.如何权衡价值冲突



价值权衡取舍始终是裁判的中心。正如美国现代法理学大师霍姆斯在其1897年写就的著名文章《法律之路》中所表述的中心思想：“逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度作出的判断。当然，这往往是未经道出且不知不觉的判断，然而却是整个司法过程的根基与核心所在……我认为法官自己并未充分认识到他们有责任权衡社会利益的利弊得失。”[xliv]卡多佐在其《法律科学的悖论》的演讲中也对这种价值衡量作出了形象的描述，对我们很有启发意义：“我们想像自己所探讨的是某种超前的争议，是工业社会里利益冲突的产物。问题已昭然若揭，在其核心之处是迫切要求理解的古老之谜——静与动，一与多，自我与非我，自由与必然，实在与表象，绝对与相对。我们要协调稳定的主张与进步的主张。我们要调和自由与平等，并把两者与秩序协调起来。我们要尊重财产权，然而却不能将其推到威胁多数人福利或安全的地步。我们必须维护正义的普遍性，又要使其不失具体运用的能力。先例或制定法，即使苛刻，也要遵守；然而，也要常常在不拘泥于文字的情况下遵守公平与良知日臻完善的箴言。要追溯事件之起因，但由于原因不计其数，就必须有一个选择程序，由此而被确定的关键原因将随所考虑的结果的不同而有所不同。”[xlv]



法官如何权衡利益冲突？卡多佐的回答是：“如果你们要问，法官将何以得知什么时候一种利益已超过了另一种利益，我只能回答，他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识；简言之，就是从生活本身获取。事实上，这就是立法者的工作和法官的工作相接的触点。方法的选择，价值的评估，最终都必须以类似的、用以支持不同方法和价值的考律因素作为指南。实际上，每个法官都在他的能力限度内进行立法。无疑，对法官来说，这些限度都比较局促。他只是在空白处，他填补着法律中的空缺地带。他可以走多远，并且不越出这些空缺，这都不能在一张图表上为他标示出来。他必须自己学会这一点，就如同从多年的某种艺术实践的习惯中他获取了什么才算得体和什么才算比例匀称的感觉一样。甚至就是在这些空白之内，某些难以界定而只能为各个法官和律师感觉到的限制——而不论它们是何等难以捉摸——都在妨碍和限定他的活动。这些限制都由多少世纪的传统建立起来的，是其他法官——他的前辈和同事——的范例建立起来的，是这一行当的集体判断建立起来的，以及，是由遵从——通行的法律精神的义务建立起来的。”[xlvi]