当然,日本宪法学的这种体系构成的模式,乃是新康德主义法学的影响使然,而从马克思主义的立场来看,把事实与价值截然分开、完全割裂的二元论哲学观念则可能是错误的。然而,模糊的辩证整合并不可以完全否定方法二元论的特定意义。即使从马克思主义唯物辩证法的观点出发,也可作出这样的推断:既然事实与价值、实然与应然既是相互对立又是相互统一的,那幺,基于二者的相互对立,我们可以接受上述的那种二元论式的宪法学体系构成;而由于二者的相互统一,为此就既不能否认宪法学中的价值性,不能否认宪法学必须揭示规范命题之科学性的任务,同时也不能否认宪法解释有必要以理论宪法学、即作为社会科学的宪法为基础这一重要原则。
三、宪法价值的思想前提
既然事实与价值不可浑然一体地予以把握,那幺,解咒之后的世界,就不再充斥着意义和目的,并迫使人们承受“最终规范和价值”的多神主义(polytheism)的困扰。因为价值的生成本身不能排除主观的背景,所以在各种价值之间,亦同样可能存在着深刻的矛盾。与此相应,在宪法以及宪法学上,就存在着一个价值抉择、或价值模式之建构的难题。要解决这种难题,至少要涉及以下两个问题。
第一个问题是认识宪法规范价值的意义,即在解咒之后,宪法学为何不应完全拋弃价值的问题。有关于此,传统的法律实证主义与自然法思想持有不同的立场。前者倾向于排除规范的价值功能,把法律规范看成是冰冷的、本原的东西;而自然法思想则重视道德主体的价值体系,并不屑于“条文拜物教”的思维取向。
然而,中国宪法学于20世纪之初开始萌芽的时代,正是法律实证主义在世界上甚嚣尘上的时期,为此亦不可能置身度外。本来,在该世纪之初,梁启超曾一度对卢梭的社会契约论大为倾倒,但当他在日本流亡期间接触到19世纪瑞士政治思想家伯伦知理(Johann Kaspar Bluntschli, 1802-1888)的国家有机体学说之后,便把“卢梭之辈”的学说斥为“陈腐之言”,并一头钻入法律实证主义的阵营。[32]在此后的整个民国时期,法律实证主义更是居于主流地位。时至新中国法学时期,自然法思想也好、法律实证主义也好,虽然均受到我国马克思主义法学的严厉批判,然而在反对自然法、坚信规范可以创设权利这一点上,我国(宪)法学其实恰恰与西方传统的法律实证主义一脉相通。殊不知,在许多宪法的理论问题上,自然法思想较之于法律实证主义,其实蕴含了更多的“真理颗粒”,二战之后,新自然法思想在国际法学界中的一度复兴,即可证明这一点,但中国法学却过早地“批臭”了这一理论。
当然,笔者并非主张彻底摒弃法律实证主义的任何观点和方法,包括其中可能蕴含的“合理内核”。新中国以来﹐老一辈宪法学家的辛勤耕耘和高度成就是不容否定的,我们这一代人都在他们的思想体系的吸引和诱导下,成为“绿原上啃枯*的动物”-----宪法学研究者。[33]但我们注意到﹐西方传统的法律实证主义早在凯尔森的纯粹法学阶段就曾得到极其重要的发展﹐而中国的宪法学迄今还不可能真正成为一套“纯粹”的规范科学﹐精微缜密的宪法解释学也尚未成就。我们目前的学说有点像魏玛宪法下的“政治性的宪法学”,但其理论的完成度却又远不如施密特的体系。[34]在此意义上﹐留给21世纪中国宪法学的课题委实是繁重而又复杂的﹕一方面﹐必须肃清传统法律实证主义的遗害,厘清规范的价值内涵﹔另一方面,却又要妥当处理政治意识形态的纠葛﹐建构具有规范科学品格的宪法学。这两个方面几乎构成了一种吊诡的悖论,比如,我们既能全盘否定新自然法思想,也能完全批判凯尔森的纯粹法学吗?这些均是值得深思的问题。在这一点上,现代德国法学家密腾兹维(I?Mittenzwei)的见解颇值玩味,他一方面认为法规范始终在追求“法秩序的客观目的”,而法学的目的性思考也是一种从较高位阶之目的的总体出发所作的思考,但在另一方面则明确地反对“利用任何所谓的人性自然之要素,来对抗实证法秩序”,同时也反对“试图籍一种自然法的秩序结构,来正当化具体实证的法秩序”。[35]总之,一旦有了上述的觉醒,那幺我们就不会再带着先予的价值去津津乐道地描述法的现象,以便壮烈地与实存磕碰,也不会刻意地看守着“本土化”标签下的实存,而单纯地接受价值的拷问,而是必然被置于存在与价值相互冲突的剧烈夹击之中,并且难以逃遁。