“毫无疑问,所有制定成文宪法的人们都想建立一纸至高无上的法律,这样的一个政府理论必将使违宪的法律不发生法律 效力。我们认为,宪法或者是一纸至高无上的法律,非普通立法 所能改变;或者与普通立法处于同样地位,立法机关想改变就改 变,二者必居其—。不是宪法控制着普通立法行为,就是立法机 关可以随意改变它。如果前者是正确的,那么一个违宪的立法便 不是法律。如果后者是正确的话,那么从人民的立场上看,他们 想要限制的权力从本质上仍然是不受限制的。因此宪法必须按照 它的条款规定对它创建的机关(包括立法机关在内)加以限制,否 则又何必制定宪法呢?!”
另一个可以用来解释宪法最高性的理由是:宪法是行使制定最高法律之权的产物。这个有权制定最高法律的机关便是我们前面所提到的三种:外在的最高立法机关,如英国的议会之对于其自治领及其人民(包括复决和公民投票)。许多国家对此有明文 规定:由公民产生的制宪会议,它高于制定《选举法》的立法机关---- 其实这是一种自相矛盾的法律观。
显然,任何理论总不能只靠逻辑形式主义的推论而使人信服。美国首席法官马歇尔的论据,在我看来,只不过是有权解释美国宪法的最高法院九名法官的论据。换言之,所谓美国“宪法的最高性”,只不过是美国最高法院的最高性,因为美国的真正宪法仍 是由美国最高法院多数派所造之法:他们在各个不同时期对社会 问题作出了前后不一的“活的宪法”。
由于两百多年以来美国所有的最高法院法官都是自由主义法 哲学家,所以1787年制定的自由主义宪法迄今有效,依然可以适用 于以“自由企业”为立国之本的美国。美国如此,其他国家亦复如 此。即使宪法实际上不生效力的国家,也可自称其宪法具有最高法 律效力。所以仅仅由法律领域不能说明宪法权威最高性的问题。我 们不得不进而转移到其他领域。
二、 宪法在道义上的权威
对宪法作为法律就有两种对立的道德观:一种视宪法为国家法,而 国家则是人类社会的最高组织;另—种认为国家是多数人受握有权 力的少数人统治的状态,如果统治者与被统治者不分、国家与人民 不分的话,那么就没有宪法的地位,剩下来的不过是一纸法律文本 而已。
先说第一种:服从国家或国家法的宪法观。 宪法之所以不是普通法律而是根本大法,且不说它的制定机关与程 序特殊,仅从道义上来说,宪法也是法律得以制定和实施的基础, 是法律与秩序产生的—个前提。因此宪法从道义上应该是统治着任 何组织和个人的超越一切的最高法律。
这个论断不过是在道德领域里重复美国最高法院首席法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”—案中在法律领域里的论据,谓宪法不能与 《野生动物保护法》相提并论,以大慈大悲的人道主义精神予以服 从或拒绝服从。除了无政府主义者(这种人在政治哲学领域是极少 的),大家一般都公认社会上必须有一个强制权威以规定社会行动 的适当规则。
人类既有善良的—面,也有残酷的—面,如果没有一个最高权威临 之于上,势必不能成立有秩序的生活。有了法律然后有秩序、有安 全,秩序和安全是人类需要可得和平满足的条件。
这种服从国家或国家法的道德观是以—种将理想与现实混为一谈的 观点为基础的。许多哲学家都企盼建立—个理想型的国家,然而这个理想国不过是根据他自己的生活经验得出的真善美的概念。他们 把它写进现实的宪法中,就认为理想中至善至美的国家已经实现, 人们都应该服从它。
霍布斯的国家论,归根到底是坚持秩序和稳定高于一切,而不问秩 序与稳定的代价如何。黑格尔也说:苟无—位正统的皇帝,则国家 的人格就不健全。按照这种见解,国家也好,宪法也好,都是由它 的本性决定的;如果遭到失败或失误,不可归咎于国家和宪法,国 家和宪法始终是最高的。