可以说,这个时期带有变法特征的法治思想,尤其是其中关于价值法则和政治法则的探讨,为后来之走向法治打下了重要的历史基础,同时,也在一定程度上决定了中国法治之路的某种历史宿命。阅读这个时期具有变法背景的法治思想文献,对于处在改革环境中思考法治问题的当代中国人而言,会觉得特别的熟悉或亲切,因为1978年改革开放以来,中国意识形态领域的诸多经历在一定程度上又印证了"历史是惊人地相似"这句现代箴言。也因此,处在改革与秩序、创新与固本、批判与建设、传统与现代、中法与西法的矛盾漩涡里几乎难以自拔的我们,的确有必要认真梳理和学习这一段历史。
一、 华夷之辨与本末之辨:法治的进路问题
法治本来是一种治理技术,但是,在近代中国的变法思想里,它被作为现代文明国度的标志,进而作为强国的一大策略,用当代的话来说,就是作为"现代化"的重要内容,作为"时代趋势",作为"小康社会"的一个标志,作为中国"与国际接轨"的一个途径。这样一种对法治的理解,与先秦法家在把法治作为强国之本的意义上主张"以法治国",乃是一脉相承的,只是具体内容有所不同。在这里,法治被作为代表西方或现代政治法律制度的重要内容,和民主、自由等文明标志联系在一起,成为接引西法、融入所谓现代制度文明的途径和方式。这样的认识,其实已经超出了一种治理方式本身所具有的原本意蕴。理解这一点,必须首先了解华夷之辨与本末之辨。只有了解华夷之辨与本末之辨,才能真正理解19世纪末、20世纪初中国的变法进路,就像只有了解了关于"真理标准"讨论,才能真正理解20世纪70--80年代中国的改革进程那样。
与西方接触之初,举国上下仍然讲究"华夷之辨",视中国为世界的中心,视西方人为蛮夷,对西洋的坚船利炮和社会文明不屑一顾。后来挨了打,也至多只承认西方技物厉害,不承认西方政教先进。再后来,随着对西方的了解逐渐增多,先进的士人开始认真地研究西方国家强大的原因,认识到西方的政治法律制度而非技物,才是强盛之本。于是,调子渐渐反转了:认为中国的东西代表落后和野蛮,只有西方的东西才代表先进和文明。这个反转过来的思维,到如今依然支配着我们。可以说,欧洲启蒙运动以来不同文明形态的接触和融和,没有哪一种文明形态的经历像十九世纪中期到二十世纪中国传统文明的经历那样具有典型意义。在此之前,汉族的中华帝国曾经数次为外来民族侵入,但无论是占据半壁河山的鲜卑、女真,还是统一了整个华夏的蒙古、满清,都无一例外的被中华文明同化了,并最终成为中华民族的一部分。中华文化一直扮演着征服者的角色。可是,鸦片战争后,中国虽然在法律上还算得上一个主权国家,没有完全沦为殖民地,但是,在文化上却可以说被彻底打垮了。西方文明借助"现代化"的浪潮,征服了中国。从世界史的角度看,这是一个似乎必然的过程。过去,启动并进入这个过程是必然的,现在,我们反省并走出这个过程也是必然的。
自古以来,"变法"就是与"图强"连在一起的,就是一个以国家为本位的集体主义诉求。问题在于,春秋战国时期,弱小的国家看到秦国因变法强盛起来,可以毫不犹豫地学习秦法,到了大清帝国,即便挨了打,要低下头来向别人学习,就不那么容易了。这种现象不能简单地用所谓愚昧无知或自大心理来解释,要看到,它的深层原因是十分复杂的,甚至在很大程度上也是可以宽宥的。这个深层原因可以通过以下逻辑来理解:学习西方的政治,必定要采纳其背后的哲学、伦理和文化;采纳西方的哲学、伦理和文化,必定要毁弃作为人类另一种悠久而伟大文化但与之冲突的中国哲学、伦理和制度;毁弃中国的哲学、伦理和文化,必定导致引以为豪的中华传统文明的毁弃;毁弃中华传统文明,必定导致礼崩乐坏,人心凋敝,危及社会政治稳定;社会政治不稳定,便谈不上学习和运用西方的技物,更谈不上学习西方的政治;不学习西方技物和政治,便还得挨打,导致国将不国,民将不民;倘若国不国,民不民,种灭族亡,还有什么必要学习西方的技物和政治呢?