在法学领域融会中西、损益变通上卓有建树、影响最大者首推沈家本。沈家本主张
讨究治道之原,旁考各国制度,观其会通,庶几采撷精华,稍有补于当世。[72]
在清末修订法律时所发生的礼教派和法理派的斗争中,沈家本作为法理派的首领为推动中国法律开始现代化起到重要的作用。他强调立法要"合乎法理",[73] 认为修订法律虽然要考虑"我国历世相沿之礼教民情",但应该以"折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说"[74]为宗旨。他在主持修订法律的十年间,一方面组织翻译了许多西方国家的法律和法学著作,另一方面删削旧律、拟定新律,尤其是他在修改《大清律例》、制定《刑事民事诉讼法》、《大清新刑律草案》、《法院编制法》、《大清民律》等法律的过程中,努力贯彻"融会中西"的修律宗旨。例如,《大清民律草案总则》的"编辑之旨"有四,即"注重世界最普通之法则","原本后出最精确之法理","求最适于中国民情之法则",以及"期于改进上最有利益之法则。"沈家本还就若干具体问题作了许多法理上的论证和探索,如关于在法律结构和体系方面打破诸法合体、民事与刑事不分、实体与程序合一的传统,在司法制度方面主张司法专门化、设立律师制度和陪审制度,在立法原则方面主张立法专业化,区别物权与债权,特别是利用删改旧律的机会,大幅度削减或废除酷刑和其他不人道、不合理内容(如凌迟、枭首、缘坐、刺字、刑讯等)。此不赘述
另一位在政治法律方面融会中西、损益变通的大师是孙中山。孙中山的理论里有三个学说值得特别注意,一是五权宪法说,一是权能分治说,一是地方自治说。此不赘述。
3、关于法治原理的论证
呼吁法治的人很多,但是,真正对法治原理(包括对传统法家的法治理论的研究)作出深刻而系统论证的人却很少。其中,梁启超可以算比较突出的一位(前文已经考察过梁启超对传统法家的法治理论的研究)。梁启超对法治的理论论证主要有:第一,法律为国家意志,所以,国家应当以法律治天下。[75]第二,"法为天下之公器,"是普遍有效的规范,既然如此,能否实行法治,就成为文明程度的标志。他说,
今世立宪之国家,学者称为法治国。法治国者,谓以法为治之国也。夫世界将来之政治,其有能更微于今日之立宪政治者与否,吾不敢知。藉曰有之,而要不能舍法以为治,则吾敢断言也。故法治者,治之极轨也。[76]
文明之根源有定者何?其法愈繁备而愈公者,则愈文明;愈简陋而愈私者,则愈野番而已。[77]
第三,只有通过法律,才能规设好人类之间的权利义务关系。梁启超曾把管子与霍布士(即霍布斯)作比较,赞同霍布士所说的"国建而法制生,于是人人之权利,各有所限,不能相侵,于是正不正之名词始出焉矣。"他认为管子所说的"定分止争"中的"分"就是"权利","创设权利,必借法律,故曰定分止争也。人民之所以乐有国而赖有法者,皆在于此。"他还认为,管子主张"以法治国",就是为了"正定人民之权利义务,使国家之秩序,得以成立。"[78]
梁启超还从正反两个方面,对法治的必要性做经验的论证。他认为,中国历史上有政绩流传后世的,都是与实行法治主义有关的。与儒家的伦理主义或自然主义不同,他把法治称作"干涉主义",认为"数千年来其有政绩可法于后者,则未有舍干涉而能为功者也。"[79]他还认为,从欧美各国的经验看,奉行法治主义能够使世界渐进于文明大同:
百年以来,斯义益畅,乃至以十数布衣,主持天下之是非,使数百暴主,戢戢受绳墨,不敢恣所欲,而举国君民上下,权限划然,部寺省署,议事办事,章程日讲日密,使世界渐进于文明大同之域。[80]