西洋立国,有本有末,其本在朝廷政教,其末在商贾。[8]
对"蛮夷"的认可,尤其是对"蛮夷"的政教的认可,很快便导致"不如夷"的判断。冯桂芬总结为著名的"四不如":
人无弃才不如夷,地无遗利不如夷,君民不隔不如夷,名实必符不如夷。[9]
1898年,光绪皇帝令大臣们研读冯桂芬的《校邠庐抗议》。内阁学士阔普通武读后写道:
其全书精粹最妙者有二语,曰:法苟不善,虽古先吾斥之;法苟善,虽蛮貊吾师之。[10]
张之洞(1837--1909)在戊戌变法前几个月发表的《劝学篇》一书中,明确指出"西艺非要,西政为要"。[11]
作为政治改革的保守派,张之洞的这一看法表明:19世纪末的中国思想者们已经开始普遍地把注意力从西洋技物转向西洋政教。[12]
在思考西人立国之本的时候,许多思想者都看到了宪法,看到了法治。例如,早在19世纪40年代,梁廷楠在《合省国说·序》里,便看到美国有"未尝以人变法"的特点,认为美国"未有统领,先有国法"。又如,黄遵宪认为,以法治国是欧美政治的根本:
余观欧美大小诸国,无论君主君民共主,一言以蔽之曰,以法治国而矣,此固古哲先王之所不料,抑亦后世法家所不能知者矣。[13]
二、 专制主义与自由主义:法治的价值问题
法治不应该仅仅是统治者考虑的问题,更不应该仅仅是为统治者考虑的问题,更多的,它应该是被统治者考虑的问题,应该是从被统治者约束统治者的角度来考虑的问题。法治思考角度的这个根本转变,同近代西方启蒙思想在中国的传播尤其是民主思想的兴起直接相关。它是中国法治思想从古代到近代的一个重要标志,也是专制主义法治与自由主义法治的区别所在。
认识到政教是强国之本,进而认识到法治是西方政教之本,是先进文明的重要标志,但这并不意味着解决好了法治究竟是为什么、究竟为了谁这个带有根本性的问题,因此,不意味着能够解决好究竟实行什么样的法治这个操作性问题。通过比较中西之本,琢磨现代法理,先进的知识分子终于认识到并且敢于承认:文明之法的实质是民主之法;中国积贫积弱的根源在于专制主义的政治制度,在于体制对人的积极性、主动性和创造力的遏制,在于人对人的压迫。因此,变法不是要简单地搬来现代的"法宝",然后通过令行禁止的法律手段加以推行,而是要从根本上改变政府与民众、国家与社会之间的关系,从根本上让国家强起来,让国民富起来。这个认识,既受到了欧洲启蒙思想的启发,也承续和发扬了中国固有的民本思想传统。[14]在这个基础之上,个别的思想者又往前面走了一步。他们开始超越民主政治,更多地从人的自由、平等的角度来批判专制主义,并阐述对于强国富民的新认识。这样的探讨,不仅是儒学自由主义在新形势新条件下的发扬和提升,而且为解决好法治的根本价值问题,即人的尊严与自由问题开辟了道路。[15]
我们还是先从对民本、民主的探讨起步。郭嵩焘指出:
国于天地,必有兴立,亦岂有百姓困穷,而国家自求富强之理?今言富强者一视为国家本计,与百姓无与。抑不知西洋之富专在民,不在国家也。[16]
在晚清思想界独树一帜的何启(1859--1914)和胡翼南(即胡礼垣,1847--1916)在他们合著的《新政真诠》中提出了许多卓而不群的看法。何启和胡翼南身居香港,较早受到西学的熏陶。[17]这使他们的议论有着更多旁观者的深刻和大胆。他们认为,中国的政教风俗不仅不优于西洋,而且比之西洋有地狱与天堂之别;其关键在于民众没有议政之权。何、胡两人还对民主、民权、选举、学校、乡治、政府设置等问题作了开创性的探讨。例如关于民权和自由权,他们认为,