我们的一部分民法研究者及一部分侵权法教科书,将仅仅可以戴在侵权损害赔偿责任(即狭义侵权责任或Ｔｏｒｔ责任)上的小帽子———“侵权构成四要件”,硬要戴到侵权责任(即广义侵权责任或Ｉｎｆｒｉｎｇｅ ｍｅｎｔ责任)上去,已经给正常的司法造成了障碍。现在如果这顶小帽子还不回到它的原处,则必然形成侵权责任(Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ责任)的“紧箍咒”,真正妨碍了民法典侵权篇的逻辑性与科学性。
   
    值得注意的是:我国的理论研究及立法虽然在一定程度上把仅适用于Ｔｏｒｔ的“四要件”(小帽子)错戴在了Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ(广义侵权)之上而给司法及其他执法设置了障碍,也给权利人尤其是知识产权的权利人维权带来了困难。但是最高人民法院的司法解释则早已在多处突破了这种失误,做出了符合大多数国家法律、符合国际条约、也符合我国实际的司法解释。其中较典型的,是2002年《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》及2003年《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》。[30] 我国许多下级法院正是因为这些司法解释的颁布,才如释重负,可以绕开“四要件”,真正按公平、公正的原则去制止侵权了。[31]
   
    我们在进一步的理论研究及立法中,很有必要参考最高法院的这些司法解释。这些司法解释来自我国的审判实践,即“判例”。我国不是判例法国家,判例一般不像英美法系那样一定作为立法的依据。但在法德等大陆法系国家均开始重视判例、并不绝对否认一些判例可以作为立法来源的今天,我们作为它们的“学生”,似乎也没有必要断然拒绝在立法中参考判例及来自判例的司法解释了。

 

    注释：
    ①见《欧洲比较侵权行为法》,法律出版社2001年中文版。
   
    ②见ＡＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＩｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎｔｏｔｈｅＧｅｒｍａｎＬａｗｏｆＴｏｒｔｓ,19902ｎｄｅｄｉｔ,ｂｙＣｌａｒｅｎｄｏｎＰｒｅｓｓ,Ｏｘｆｏｒｄ。
   
    ③《欧洲比较侵权行为法》下卷中文本由焦美华译,张新宝校,法律出版社2001年出版。
   
    ④参见《欧洲比较侵权行为法》中文本下卷第168页。
   
    ⑤参见《欧洲比较侵权行为法》中文本下卷第166页。
   
    ⑥这里是按译者原中译本使用“侵权行为法”这一概念。
   
    ⑦例如世贸组织的Ｔｒｉｐｓ协议,已将“向被侵权人公开侵权人的销售渠道”作为一种特殊的侵权民事责任。事实上,停止尚未开始的“即发侵权”,也是一种在《民法通则》中找不到的民事责任。它却已在我国知识产权法中规定了。
   
    ⑧见《意大利民法典》第2043-2059条,即该法典的“侵权法篇”。
   
    ⑨见1992年《荷兰民法典》第6部分(Ｂｏｏｋ6)第3篇(Ｔｉｔｌｅ3),即该法典的“侵权法篇”。
   
    [10]ＷｅｒｎｅｒＦ.Ｅｂｋｅ所编“ＩｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎｔｏＧｅｎｍａｎＬａｗ”一书,海牙ＫｌａｎｅｒＬａｎＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ出版社1996年英文版,Ｋ.Ｖｉｅｗｅｇ所撰第7章“ＬａｗｏｆＴｏｒｔ”,第119页。
   
    [11]见ＥｄｉｔｉｏｎｓＰｈｅｂｕｓＶ.Ａｄａｍｓｈａｗ一案。引自ＥＩＰＲ2003年第2期。
    
    [12]参见《日本民法典》第3篇第5章整个一章。在知识产权单行法中,日本版权法在认定被告“停止侵权”的民事责任时,绝不以“过错”为前提。只有日本专利法(第106条),对凡是侵权者,即推定其有过错。而“过错推定”只在日本、台湾少数几个国家或地区法律中适用。而且,日本在专利法中适用“过错推定”,勉强能言之成理。原因是向行政提出的专利申请及经行政批准专利,均要“公告”,侵权人至少是“应知”其所侵害的是有效专利。至于无需行政审批即依法产生的版权,则不能适用过错推定了。在日本版权法中,也找不到如专利法第106条那样的条款。此外,人们应当注意到:“过错推定”原则与刑法中的(世界各国通行的)“无罪推定”原则存在明显的法理上的冲突,绝大多数国家也并不适用“过错推定”这一原则。