正是由于上述的定性困难,英式法庭对“会”这种机制产生了不小的抵制情绪。1958年古晋(Kuching)[7]高等法院审理的Lee Pee-eng v. Ho Sin-leow一案曾涉及到“会”,主审的Williams法官在判词中写道:“我应当补充的是,我不太赞成在法庭中提出针对借贷协会的诉讼。他们最好庭外解决。他们的成功主要依赖于信托的成份。除了Soo Hood-beng v. Khoo Chye-neo案外,在新加坡和联邦报告中我找不到其他有关此类案件的参考材料。在沙捞越(Sarawak)我也没听说过有这样的案子争讼到法庭上来。在北婆罗洲(Borneo)近来有些法庭受理过这类问题的诉讼。这类案件在香港极少。显然,华人喜欢在法庭之外解决有关这类协会的纠纷”。[8]
然而“会”的生命力并未因英国法律的难于适用便自行消亡,甚至在1970年代初的香港曾一度相当繁盛。当时有许多公司鼓动在商业基础上设立“银会”,并通过它们设立的“会” 从公众手中吸纳了大笔资本。此种现象引起了法律界的关注和争议。1971年11月,公司法修订委员会(Companies Law Revision Committee)建议港府在香港取缔此类银会公司(chit-fund companies),但该委员会并不认为以传统形态运作的“会”不符合社会需求。相反,他们认为传统类型的银会是一种“有益的互助形式”。1972年港府制定了《银会行业(取缔)条例》(The Chit-Fund Businesses (Prohibition) Ordinance),明确表示要保留传统的华人借贷协会的地位,条件是银会之参加者不得超过30人,会首不得为其他银会的操办者,共同会款(common fund)不得超过一万港币,除了收取首期无息会款之权利外,会之操办者不得获取其他利益。[9]
1971年香港高等法院审理了Yim Wai-tsang v. Lee Yuk-har案并于1972年12月12日作出判决。该案的简要情况如下:
原告为某会会首,该会总计有25名成员,由该会首创设并向会员发放了红色会书。被告因报出了最高折扣率而首先得会并收取了会款,他有义务在以后各月里向后续的得会者每月支付1000港币,但被告拖欠了付款。根据会书规定的条款,原告应承担50%的欠款。事实上在后来的9个月里原告支付了被告欠付的全部会款。在诉讼中,原告提出被告应偿还他9000港币的垫款。地方法院(District Court)支持了原告的诉求,但在上诉时合议庭以多数票否定了地方法院的判决,理由是“会”系“非法社团”,没有登记,依《社团条例》又不能免除登记,故不得追讨债款。此判决一出,立即在香港法律界引起反响。有批评者指出,此案堪称是“那句格言━━‘疑难案件造就恶法’的经典例证”,“ 合议庭的判决是错误的”,其结果是“导致这种古老且极为流行的中国借贷协会机制现今被视为非法”。批评者认为,此种传统储蓄手段 “深深地植根于历史,在香港的华人社会中具有坚实的基础”,这应当成为获得法律谅解的理由。[10]
笔者赞同批评者的观点。考察中国传统的民事习惯,前述流行于香港及东南亚地区的各种类型的会、义会、银会等,在清代、民国时期的内地各省确实是广泛存在的。据民国年间进行的民商事习惯调查,福建、陕西、直隶、湖北、湖南、奉天、山西、山东、河南、江苏、上海、江西、安徽等省均有形式、名称各异但实质内容相同的“会”。
例如福建省厦门有“会约”的习惯:
民间恒有企图营业而无资本,爰集亲朋戚友创立一会,以其会金充当资本者。俗呼之为‘义会’,其创会人名曰会首,余均为会脚。会脚至多不得过三十名,各出同数会金若干,交于会首收受。每月投标一次,以标点利息最多者为中彩者,即将各会脚所出会金收去,嗣后每月遇举会只将前收额定会金按期交于会东,不能再行标点利息以期得彩(俗呼此已得彩之会曰死会)。未中彩者届期仍集会所重行投标(俗呼为得彩之会曰活会)。其与他处各会相异之点即在于此。 [11]