有的学者提出,刑法中职务犯罪应分列为两章,即分为贪利型职务犯罪和普通职务犯罪。笔者以为,将渎职罪分列两章似有不妥,从整体来看,刑法分则的规定必须做到“法网恢恢,疏而不漏”,不可苛求详而密。因此,职务犯罪还是集中为一章较好。
但是笔者认为,在职务犯罪集中规定为一章的前提下,渎职罪一章的罪条再依照犯罪客观方面的特点分类是可行的,如分为以权谋私、滥用职权、玩忽职守三种类型,依次作规定,这样会使刑法条文更加更严密。
三、关于渎职罪主体范围的思考
国家公职人员作为职务犯罪的主体,一直是国内外刑法学者所公认的,当今世界各国刑法典对职务犯罪的规定仍然是以国家公职人员作为犯罪主体。然而,近些年来,由于市场经济的发展,社会上的犯罪现象也发生了较大的变化,其中也包括职务犯罪的变化,出现了一些类似职务犯罪的犯罪,如集体经济组织工作人员利用职务犯罪。于是,对于集体经济组织工作人员是否能成为职务犯罪的主体问题,引起了刑法学界的关注。
(一)集体经济组织工作人员能否成为渎职罪主体
全国人大常委会于1988年1月颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,将“国家工作人员、集体经济组织的工作人员或其他经手、管理公共财物的人员”或“其他从事公务的人员”列为贪污罪、受贿罪的主体,从而将渎职罪的主体扩大到集体经济组织的工作人员。在市场经济条件下,经济犯罪突出,职务犯罪也变得比较复杂,其主要表现是:职务犯罪中有相当一部分属于经济性质的犯罪,如贪污罪、受贿罪等,这些罪具有普通经济犯罪的某些特征;与此相反,在普通经济犯罪中又有非公职人员利用工作之便实施犯罪的情况,如非国有经济组织的工作人员利用职务之便侵占财物的犯罪等,这些罪也具有职务犯罪的某些特征。在刑法中没有对非公职人员利用职务之便犯罪作规定的情况下,为了及时惩处这类犯罪,将渎职罪的主体扩大到集体经济组织的工作人员,这种做法是可以理解的。然而,笔者认为,从渎职罪对犯罪主体的严格要求看,将集体经济组织工作人员扩大到职务犯罪主体范围是欠妥的。这是因为:
第一,集体经济组织的工作人员不是国家公职人员,不能成为渎职罪的主体。国家公职人员,在我国古代刑法中称为官吏,在现代一些国家的刑法中多称为公务员,指的都是担任国家公职的人员。何为国家公职(或公务)人员?依照我国现行刑法第83条的规定,应当是指在一切国家机关、企业事业单位担任职务(或服务)的人;依照《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》是指在国家各级权力机关,各级行政机关,各级司法机关、军队国营企业、国家事业机构中担任职务(或服务)的人,或者依照法律规定担任某一公职的人员。如前面已经提到的,国家公职人员是经过国家任命、委派、选举或聘任的公职人员,法律赋予他们对某一单位或某一部门的组织、管理和监督的权力,这种权力是国家权力所派生,体现国家权力的公共性。公职人员必须正确行使国家赋予的这种权力,确保国家对社会管理活动的正常进行,国家公职人员的职务行为对国家负责。在我国,国家公职人员应当是指从中央到地方的各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军队以及各种党派中从事公务的人员;国家事业机构的工作人员,如国家科研机构、国家教育机构、国家医疗卫生机构、以及有关的社团机构等;国有企业及国有经济实体的各级领导人员(即干部)等。只有将国家公职人员作为渎职罪的主体,才能遏制和禁止国家公职人员利用职务进行犯罪,才能达到保持国家权力的廉洁性、公正性和服务性的目的。