(三)行政垄断主观上表现为故意对特定不法利益的追求,为了特定经营者的利益、狭隘的地方利益和行业利益
当然这并不是要求证明政府的“意思表示”或其背后的“动机”,这里的故意是通过客观行为表现的主观目的。这个要件和第二个要件是紧密联系的。
(四)行政强制性
行政垄断是由来自于市场以外的、与市场要素及市场运行的自然法则没有直接联系的力量引起的在一定市场上的垄断。对特定市场上的企业来说 ,它们既不能无视行政垄断的存在 ,也不能逃避或抗拒行政垄断的强制力量 ,否则 ,它们就会受到“国家强制力的制裁”(钟明钊主编《竞争法》法律出版社1997年版 第316页)
经济和政治体制改革的一个目的就是实现政府职能的转变,政府的管理权限相对缩小,服务职能不断扩大。在改革过程中,政府服务的内容和范围是根据市场的发展不断探索,逐渐拓展和确定起来的,这样以来,在改革过程中,政府服务职能的实践往往是先于立法的,一些行政素质比较高的政府会主动进行改革,回应社会需要而创造自己的服务功能,这在一些经济发展较好,改革比较活跃的地方尤其普遍,这些地方的实践经验不断积累和系统化,一定时间达到一定程度之后可以被其他地区借鉴,形成立法,并进而推动当地政府服务职能的发展。
当前政府服务职能虽然并不是完全有法律依据的,或说有具体的法律依据,但这的确符合国家的经济社会发展政策和法律的原则目标的,并且最关键的是政府服务职能的行使往往不是针对相对人行使强制性的行政权力,而且服务职能行使不当一般也只是消极地不增加相对人的积极利益,这一般也是通过政府自身改革和社会的反作用力来改善的。
政府虽然应该是代表公共利益的,但实际上政府确实仅是代表一定范围或特定地方的利益的,“公共”只是个相对概念。其实,各地方政府也是经济学所假设的“经济人”,它们是要实现自身和本地方利益最大化的。所以我们可以看到,当前政府都注重本地方的发展,采取各种手段和政策促进地方的发展,这当然就要对本地企业有所偏爱,这是无可厚非的,并且关键的是,这些措施往往表现为对本地方企业的积极促进,而不是对其他企业的打压,这和国际社会的竞争是相似的,好像加入WTO的国家必须遵守其各项原则,但无不采取积极措施促进和保护自己的发展。个人的利益靠自己争取,别人没有义务增加自己的福利,并且自己也不负有增加别人积极利益的义务,要作的只是消极地不侵害他人的利益。
另外,政府新的行使职能的方式是行政指导,这是通过说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等非强制性手段和方法,以实现一定行政目的的行为。在日本、法国、英国、奥地利等发达国家,行政指导成为重要的行政管理方法。尤其在日本,科学的行政指导有力地推动了战后日本经济的发展。
所以,政府没有法律依据的行使服务职能,不具有行政强制性时,即便有限制竞争的意味,仍然不是违法行政,更不是行政垄断。
(五)行政垄断必须是对竞争的实质限制,所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序,是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系
行政垄断的实质性限制,应与经济垄断中的竞争的实质限制作相同理解,即一定交易领域内实质性地限制竞争。所谓“一定交易领域”即成立了竞争关系的市场。所谓“实质地限制竞争”即“几乎不可能期待有效竞争的状态”。 ([日]金泽良雄《经济法》1980年版,第176页)如果违法行政不构成对于垄断的实质限制 ,那么它只是一般的违法行政而不构成行政垄断。
实践中行政机关的非法行为有很多,所侵害的社会关系也非常复杂,既有侵害国家行政管理秩序的,也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断,这有助于我们划清行政垄断与其他非法行政行为的界线。