壹、前言

法律是以建立并维持社会共同生活秩序为目的，在此理念下所形成之创作物，而此并非只是社会共同生活所期待或允许之「行为计划」（Verhaltensplan）或「行为建议」（Verhaltensvorschlag），而是一种具有「可实践性」（Durschsetzbarkeit）与「可强制性」（Erzwingbarkeit）之行为规范。因此，法律所建立及维持之法律秩序，是一种经由外力强制的他律作用所形成，其与经由个人道德或社会伦理之自律作用所形成的伦理秩序，显有不同[1]。

以刑法规范与刑罚制裁而言，其虽是国家维护社会治安，强而有力的法制，但绝非治安的万灵丹，是一种基于理性考量不得已的最后手段（ultima ratio）。刑罚的强制制裁，动辄剥夺人的生命、自由或财产，而与人权人道密不可分。德国刑法学家Gallas氏即言：「刑法的制裁作用，并非一种实现正义的绝对目标，而祇是一种以正义的方式达成维护社会秩序目的时，不得不采用的必要手段而已」[2]。因此，自宪法保障基本权的精神，刑法的运用应在必要及合理的最小限度内为之。此一刑法谦抑的思想，实为贯通刑事法领域的基本理念。刑法之所以能以国家强制力为后盾，对于一定的犯罪行为，有效发挥刑罚制裁的作用，实系因其具有保护法益的功能。处罚犯罪与保护法益具有一体的两面性，而本于刑法谦抑主义及保护法益的关联性，可谓为刑罚的存在与正当化的依据之所在。德国的刑法学界更直认刑法就是一部「法益保护法」，如果没有法益保护的必要性，自无刑罚的需要性可言[3]。然而这一刑法立法的特色，面对社会的急速变迁与现代犯罪多样化的情势，面临着许多发展上的挑战。

在实际社会生活中，侵害公共生活秩序的现象很多，几乎在民法、行政法的领域，均可发现法律的规范与处罚的效力；而其中刑法要加以处罚者，则以侵害刑法规范所保护的基本法益与价值为限，并非以每样不法的行为，做为处罚的对象。然而，民刑法与行政法之间，如何分工对抗违法的任务？就一项违法行为是否应或宜处以刑罚？或者课以行政处罚，即为已足？这是关系到立法者是否认定该项行为其有「犯罪性」而定，属于刑事犯与行政犯区别的问题。究竟一个行为是否应该或者适合以刑罚为后盾，或以行政处罚为当，其间的取舍有无理论的根据，或者完全依靠政治利益做决定？是为刑法立法论上，应以探明的课题。为明了刑事犯与行政犯区别的问题，宜先探究刑事不法及行政不法之义涵，以下即从制裁法之体系，说明两者之意义。

贰、刑事不法及行政不法在制裁法体系之意义

（一）制裁法体系概说

法律既为一种具有「可实践性」与「可强制性」的行为规范，任何具有「禁止」(Verboten)或「诫命」(Geboten)内容的法律，均须设有制裁条款的规定，而作为违反「禁止」或「诫命」规定时之公权力制裁的依据，以发挥其规范的功能。透过这些公权力制裁的手段─「制裁法」(Sanktionsrecht)而树立禁止规范与诚命规范不容违反的权威，建立并维系杜会共同生活所必需的法律秩序[4]。

制裁法因其制裁权之依据、制裁手段与制裁对象之不同，可区分为下列三种[5]：

1、刑事罚法：针对一般人之犯罪行为，而以死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金、没收、号夺公权等「刑事刑罚」(Kriminalstrafe)为制裁手段之刑法。

2、秩序罚法：针对一般人之秩序违反行为，以罚锾、勒令停工、停业或歇业、撤销许可等「行政罚」(Verwaltungsstrafe)或「秩序罚」(Ordnungsstrafe)为制裁手段的「行政罚法」或「秩序罚法」。

3、纪律罚法：针对公务员之违法失职行为，而以撤职、休职、降级、减俸、记过、申诫等「纪律罚」(Disziplinarstrafe)为制裁手段的「纪律罚法」。

其中纪律罚法，在台湾地区现行法制中因制订有「公务员惩戒法」，属于行政法之领域，且与刑法有明确的界限，无需加以详细探讨。有问题者，乃刑事罚法与秩序罚法之界限。就某一制裁法而言，于如何条件下，其应属刑事罚法抑或属于秩序罚法；或者于如何情形下，其应采取刑事刑罚的制裁手段抑或秩序罚的制裁手段。在探求此等问题之前，宜先对于制裁法体系中之刑事制裁与行政制裁之概念有所厘清。

（二）刑事制裁法

刑事制裁法系规定刑事司法制裁之法律，此等法律规定之制裁权乃基于 「国家主权」(Staatsgewalt)之发动而形成之「刑罚权」(Strafgewalt)，由隶属于司法权之法院，以刑事司法审判之方式，使用死刑、无期徒刑、有期徒刑等刑事刑罚为制裁手段，行使刑事制裁权。由于此等制裁手段中，有极为严厉的生命刑与自由刑，对于宪法所保障的基本权利之剥夺或限制，既深且钜，在民主宪政国家大多将刑事制裁权授由独立审判的法院行使。

刑事制裁法在立法体例上，除采以一部具有系统性之独立「制典」(Kodifikation)，即刑法典加以规定外；尚分散规是在此一制典外之刑事单行法、民商法、行政法、经济法、财税法、卫生法或环境法等罚则中。前者系规定犯罪与刑罚之主要法律 (Die srtafrechtlichen Hauptgesetz)，故称为「主刑法」；后者则居于辅助地位，辅助前者共同发挥刑法之规范功能，故称为「辅刑法」或「附属刑法」(Nebenstrafrecht)[6]。

事实上，就刑事立法技术而言，不可能亦不必要将所有刑事制裁条款毫无遗漏地规定在一部主刑法法典中。故大陆法系多数国家之刑事立法体例系将犯罪之一般共通要件，以及各种主要的犯罪行为，汇编成一部具有系统性之「制典」，以作为刑法规范的主要法律。再分就特定事项，制定个别的刑事单行法，以补刑法法典之不足。不论是主刑法中所制裁之不法行为或者辅刑法中以刑事刑罚所制裁之不法行为，皆为具有「刑事不法」(Kriminalunrecht)本质的犯罪行为，或称为 「可罚行为」(Die strafbare Handlungen)。从刑法犯罪理论以观，其所制裁之犯罪行为乃指具有「构成要件该当性」(Tatbestandsm??igkeit)、「违法性」(Rechtswidrigkeit)与「罪责」(Schuld)，而应科以刑事刑罚之刑事不法行为[7]。行政机关对于这些犯罪行为，仅能居于刑事诉讼法所规定告发人之地位向检察官告发，经由检察官之侦查，提起公诉，并由法院审判。即使在辅刑法中，行政机关亦不能因此等犯罪行为规定在其行政主管业务有关之行政法中，而回径行依法处罚。因为，辅刑法所规定处罚的犯罪行为，仅是立法技术上或立法 体例上，规定在主刑法法典以外之法律中，而与主刑法法典所规定处罚之犯罪行为，在形式上有所不同而已，其在行为本质上成在法律效果或定罪科刑之法定程序上，均无不同之处。故附属在主刑法法典以外之辅刑法所规定处罚之犯罪行为，其本质上亦属刑事不法行为。对于此等本质上亦属刑事不法的犯罪行为之处罚，自无必要另外制订一套原理原则以为适用[8]。

（三）行政制裁法

行政制裁法系规定以罚锾、勒令停工、停业或歇业等秩序罚为手段，而赋予行政机关裁决权与执行权，以科处「秩序违反行为」(Ordnungswidrigkeit)之行政法。行政制裁权乃属于行政机关，其基于行政权之发动所为的制裁，与司法机关行使之刑罚权，迥然有别，其制裁之行为在「不法内涵」(Unrechtsgehalt)上，显较刑事制裁之犯罪行为为低，在本质上亦仅属「行政不法」(Vewaltungsunrecht)，而非属刑事不法。

行政不法因其不法内涵远较刑事不法为低，可授权行政机关裁决并执行之，而不必经由法院依刑事诉讼法之程序而为审判。一方面，法院因为不必负责对于此等不法内涵较低之不法行为之广罚，故可集中其力量，做好犯罪行为之审判工作，以发挥刑事司法之功能；另一方面，则因制裁程序之简易迅便．各类不同之行政机关，均可据之以制裁与其行政业务有关之秩序违反行为，而使行政权得以发挥其建立并维持行政秩序之功能[9]。

行政制裁法因系由行政机关管辖，且使用秩序罚作为制裁手段，并非如刑事制裁法系由司法机关管辖而使用刑罚作为制裁手段，自不适用刑法总则规定之处罚犯罪行为之原则，亦不适用刑事诉讼法规定之程序以为处罚。故行政制裁法除分散于各形各色行政法之实体制裁规定外，仍须有一部规定完整之处罚总则与处罚程序之法律，以作为各种行政机关科处秩序违反行为之总则与程序之依据[10]。

参、刑事犯与行政犯区别之理论

（一）概说

在制裁法的体系中，对于不法行为既有刑事不法及行政不法之别，而形成不同之制裁法系统，从而刑事犯与行政犯（Straftaten und Ordnungswidrigkeiten）即应有所区别。对此一问题，学理上有本于传统的「自然犯」与「法定犯」的概念，即罗马法所谓「mala in se」与「mala prohibita」的观念，认为刑事犯是属于自然犯，也就是指一个实质上违反社会伦理道德的违法行为，因侵害公共秩序、善良风俗，为一般社会正义所不容者；而行政犯乃属法定犯的性质，其行为在本质上并不违反伦理道德，但是为了因应情势的需要，或贯彻行政措施的目的，对于违反行政义务者，加以处罚[11]。

从刑事犯着重于伦理的侵害性观点，与行政犯着重于行政技术秩序的观点而言，两者在本质上具有「质」（qualitative）方面的区别，为学说及判例所肯定。然而此等理论随着福利国家理念的发展，有许多社会保育行政、经济行政的措施，虽然假借行政管理的方式进行，但其内容却与国民全体的福祉息息相关，而逐渐产生社会伦理的感情。立法上许多诸如环境行政刑罚、经济行政刑罚及卫生行政刑罚之类的特别刑法或行政罚则的运用，使得原有的刑事犯与行政犯的区别界限，亦发生动摇，两另有「量」（quantative）方面的差别理论出现，影响刑事犯基本概念的体系[12]。

对于行政犯明确设定定义规定的的立法例，首推德国一九六八年五月甘四日公布，并于一九八七年重新修正公布的秩序违反法(Gesetz über Ordnungswidrigkeiten)。其第一条开宗明义规定：「违反秩序之行为，系指该当可处以罚锾的法律构成要件之违法与可责之行为」。然而，法规上形式的定义，却无法解决，立法者在何种情况之下，对于一项违法的行为，应该规定处以刑罚或者处以行政罚，甚至于均不予处罚？其判断有何理论上的依据？这些问题也关系到，由于当代社会变迁的需要，为了经济行政、交通秩序、环境行政的目的，而增加「行政刑罚」（Verwaltungsstrafe）或行政附属刑罚（Nebenstrafe），以致行政犯之立法愈益扩张范围，而形成刑法的肥大症（Hypertrophy）[13]，影响刑法的体系功能。在此，有从刑事犯与行政犯的定义理论，加以探讨的心耍。以刑事犯与行政犯区别的理论而言，大抵可分为「质的区分说」、「量的区分说」及「质量的区分说」。

（二）质的区分说

传统的学说从二十世纪之初起，倡导「违法性质区分说」（Unrechtsqualit?t），以学者Frank,Goldschmidt,M.E. Mayer,Erik Wolf,Ebhard Schmidt等为主要代表[14]。依照性质区分说的见解，一般刑事犯或司法犯（Justizdelikt）是指具有特定法益侵害性的行为；而行政犯（Verwaltungsdelikt）则指对于行政作用秩序的维持，违反服从义务的行为而言，也即行政犯仅关系于「行政利益」的侵害，而非「法益侵害」的问题。从而，行政秩序犯的处罚意旨，乃是一种「义务的警告」（Pflichtenmahnung）与刑罚之具有「伦理、社会的非难性」，性质迥异[15]。

法律哲学家Erik Wolf从价值论哲学的立场，对刑事犯与行政犯价值判断的区别问题，认为：刑事犯牵涉的是个人权益及文化的损害，而行政犯则牵涉特别性的社会损害。因此，刑事犯是有关「正义价值」（Gerechtigkeitswert）的行为，行政犯则是一种有关「福利价值」（Wohlfahrswert）的行为；前者应属司法管辖，而后者则属行政权力管辖的对象[16]。

违法性质区分理论曾经深远影响德国法制，对于刑法上的「轻微犯」（Bagatelldelikt），「违警罪」（übertretung）与行政犯之区别，提供判别的理论依据，更由Eberhard Schmidt予以发扬光大，而应用于经济刑法的立法之中[17]。德国于第二次大战期间，政府曾颁行各种财经管制法令，战后为了稳定经济秩序，重新整理法规体系，于一九四九年制定新设计的「经济刑法」（Wirtschraftsstrafrecht），就应受处罚的经济、犯罪行为，采用「混合的构成要件」（Mischtatbest?nde）的立法方式，依行为事实的内容，合于该法所定的构成要件，堪以认定为犯罪时，则科以刑事制裁；反之，如认定性质仅属行政目的者，则祇系行政违反而科以行政罚锾（Geldbu?e）。从而在传统的刑事犯与行政犯之间，产生中间类型的「行政刑法」或「行政刑罚」的概念[18]。在此意义之下，行政刑法（经济刑法）概念上实有广狭二义：狭义的行政刑法是指构成犯罪应受刑罚制裁的部份而言；广义的行政刑法则兼指构成行政秩序之违反，应受行政罚锾的情形在内。其间的区别，端赖实质的违法性质的区别去认定[19]。

德国联邦法院判例，曾经明采实质的违法性质区别理论，认为：「刑法上的违法，是属于一项特别伦理价值的判断；而行政上的违法，则是属于单纯不服从行政命令的事项」（BGHSt 11,263ff.,264）。从「质能」及「价值」区分的法理观点，奠定了行政犯的概念体系。

至于日本，往昔主要理论见解亦从「伦理价值论」出发，配合「自然犯」与「法定犯」对立的观念，而认为刑事犯是思于自然犯的范时。如学者美浓部达吉认为刑事犯的本身即含有社会的罪恶性，国家法律加以规定的用意，并非在于创设其行为的当为性，做为法律禁止或命令的基础，而仅是在于宣示各种罪恶性的行为，应得的罪刑而已；盖自然犯本身，不待国家法令的规定，而依其自身的伦理意识与社会价值观念，本可认识其违法性，而求免于罪戾。反之，行政犯乃是法定犯，其行为本身初不含有反道义性、反社会性，仅因法规加以禁止或命令的结果，始拟制予处罚效果[20]。

然而传统理论对于当代立法的发展，却仍未能自圆其说。一方面在法律思想上，由于福利国家理念的实现，个人、社会、国家三位一体的协同存在关系的形成，使得刑法保护法益的观念，也产生质与量的变化；随着社会价值观念的变迁，许多与社会福利及重大民生有关的行政管制事项，也有升高其法益地位的现象；而国家司法除了保障正义的任务以外，也有追求民主福利的使命。他方面在实际立法上，为了强化大众生命与健康的安全，也将许多抽象性的危险行为，提升到刑事犯的范畴，例如交通运输的安全罚则、医疗卫生罚则、环境刑法等等；并且为了有效保障民生经济秩序，轨许多传统犯罪类型的准备行为，也从中间类型的规定，例如属于诈欺罪前阶行为的骗取手段的构成要件（Erschleichungstatbest?nde）正式纳入诈取国家补贴的经济犯罪的立法规定之中，上述行政犯与刑事犯中问类型的「法定犯」（行政刑法）应运而生，使得上述性质区别理论的界限，发生动摇[21]。

（三）量的区分说

量的区别说又可分成两派，一派是否认一切区别意义，另一派则是承认以「行为之轻重」作为量的区别。

1、否认一切区别意义说

主张此说之学者有Wachenfeld及Berolzheimer，其主要见解认为行政不法亦含有「法益之侵害或危险」，故否认刑事不法与行政不法之区别意义[22]。

2、以行为之轻重程度为区别标准

此说亦根本否认行政不法行为与刑事不法行为间有任何「质」的差异，而认为至多仅在行为违法性之轻重程度不同，而具有「量」的差异而已。换言之，此派学者认为行政不法行为祇是一种比犯罪行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为，或者是在行为方式上欠如同犯罪行为的高度可责性的不法行为，行政犯或违警犯在事实上即是一 种「轻微罪行」(Begatelldelikte)[23]。

主张此说者在德国早期系以Fritz Trops为代表，有不少学者持相同或类似之见解，如Ernst Beling、R.von Hippel、H.Mayer、W. Sauer、P. Bockelmann、H.H. Jescheck、Welzel等。以下仅以Fritz Trop、H.H. Jescheck、Welzel三人之论述为代表：

（1）Fritz Trops之见解

氏认为一切刑法规范皆应以「可罚的行为」为其统一的基本概念，行政刑法乃是刑法之一部分，而非行政法，因而在刑事类型化的基本原则上行政犯同样受其支配。申言之，行政犯与刑事犯皆系受刑罚科处之可罚行为，在构成事实该当性、违法性、有责性方面全然无异，就此概念已是否定二者间有何质的差异。同时，行政犯与刑事两类犯罪规定，在保护客体(Schutzobjekte)方面，根本欠缺实质的区别，至多不过程度之差异而已。就法益概念以论定实质违法性，其概念并不确实，实际上某些行政犯之违法要素在刑事犯亦复常见。反之，在刑事犯方面，有些违法类型究系侵害何法益，往往不甚明了[24]。

（2）H.H. Jescheck之见解

氏认为秩序违反行为即为行政不法行为，对于秩序违反行为之处罚，系因对保护法益或行政利益的相当程度之攻击危险性，其公共秩序之保护，以国家压制性的制裁即为已足，并以这些观点与 「契约侵害」(Vertragsverletzung)及 「警察违反」(Polizeiwidrigkeit)相区别。秩序违反之危险性程度比刑事不法行为要来得轻微，其对所保护之行为客体(Handlungsobjekt)的妨害，大都是轻微的。而秩序违反行为与刑事不法行为更重要的区别是在于其缺乏「高度的行为者节操之非难性」(hohe Grad von Verweiflichkeit der T?tergesinnung)。此种非难性在刑事不法行为上，却同将重大杜会伦理之非价判断正当化。秩序违反行为并以罚锾来主张其仅系一种「激烈的行政命令」(Verscharfer Verwaltungsbefehl)或者「特别的义务敦促」(besondere Pflichtenmahung)，而未达「无法忍受的风俗违反性」。故不可以为秩序违反规范不含法益的保护。秩序违反行为亦非「与杜会伦理无关的懈感」(sozialetish farblose Lassigkeiten)。从而秩序违反行为与刑事不法行为之区别，并非本质上的差异，而是程度上差别。故立法者对刑法核心以外的部分，依实证的观点加以决定，不法行为究应列入制裁法体系？或者对之以完全无压制性的制裁[25]。

（3）Welzel氏见解

氏认为并无所谓自然的，或者自然法的「犯罪构成要件」(Deliktstatbest?nde)，将刑法的核心部分视为自然法是不合理的。刑法典核心部分的重要历史性本质，与人类本质的历史性不可分割。从刑法的核心部分开始，有一条逐渐微弱，但决非消失的实质不法长线，一直延绩到与核心部分远离的轻微犯罪，即使秩序违反行为，亦与此一长线联结一起。国家订立命今与禁止规定，并非要求市民服从，而是在于有「法的价值状况」(rechtliche wertvollen Zustand)或事象(Vorgang)，或者阻止一个非价情事(Sachverhaltenwert)[26]。

不仅学界理论的转变，联邦宪法法院亦改采依违法内容情节的轻重，做为判别标准的倾向，而认为行政犯所显示的违法内容，是较刑事犯为轻微的看法，且将「情势配合原则」、「法益衡平原则」及「度量理论」引进于「法律法益」与「行政利益」的区别思考之中[27]。从而，德国的立法及法律见解，遂渐改以「行为的危险程度」（Grad von Gef?hrlichkeit）做为该行为可罚性（Strafwürdigkeit）判别标准。准此，则行政犯的情节也非完全「无视于社会伦理的评价」（sozialethisch farblose L?ssigkeit）[28]。

（四）质量的区分说

此系质的区别说及量的区别说之综合见解。此说认为刑事不法与行政不法两者不仅在行为的量上，而且在行为的质上均有所差异。刑事不法行为在质上显然具有较深度的伦理非价内容与杜会伦理的非难性，而且在重土具有较高的损害性与杜会危险性；相对地，行政不法行为在质上具有较低的伦理可责性，或者不具有杜会伦理的非价内容，而且其在量上亦不具存重大的损害性与杜会危险性[29]。

Robemann、Roth及Herrmann氏即谓「观察秩序违反的实质扩充后，不能再主张法益保护应保留在刑法内，因为现代的秩序违反法，已逾越单纯行政不服从而扩及于法益保护。亦即，秩序违反法已将其所规定的不法行为，从法益的危险变为法益的妨害。由此可知，在一个高度发展的工业杜会中，国家行政的顺畅机能，在经济、交通及一般社会国的保护领域内，都被评价为法益。从而，一般的秩序违反法亦构成法益保护。故任一秩序违反，将如同刑法构成要件保护之法益受到侵害。刑法所保护的系不可或缺之个人及其团体的利益，其在人类杜会中之所以被侵害，乃因维持和平秩序之必要性未为组成份子共同接受。而秩序违反法所保护者，虽系在高度发展的工业社会中，轻微或者欠缺杜会伦理根源，但仍不可放弃的价值。属于刑法核心领域的所有重要不法构成要件，皆具相当的杜会伦理不法内涵。相对的，秩序违反的核心领域仅为罚锾构成要件，其侵害并非违反伦理基本价值，而是有助行政顺利完成其任务的利益。故刑事不法与秩序不法间，法益侵害的「界限领域」(Grenzbereich)，其实质意义的特征，乃量的区别而非质的区别。刑事不法行为与秩序违反行为，经由伦理非价内涵的程度，而加以区别。秩序违反仅及轻微不法内涵事件，其在一般杜会上并无刑罚价值」[30]。

事实上，对于一个不法行为的评价，当然应该质与量兼顾，否则可能顾此失彼，而无法明确而妥善地区分刑事不法与行政不法。在质与量兼顾之情形下，从事不法行为的评价工作时，应依据下述四个标准而决定[31]：

1、不法行为在伦理道德上之非难性。此乃对于不法行为本身的价值判断。

2、不法行为所破坏与危及之法益的价值与程度。此乃对于不法行为所生结果的价值判断。通常法益的价值乃依法益在杜会秩序与杜会共同生活中的地位来决定，如专属法益高于财产法益。

3、不法行为的杜会危险性，此亦即是国家对于该不法行为加以制止的必要性。

4、刑罚之无可避免性。

依据前述的四个标准而认定某一不法行为具有较高度的杜会伦理可责性，且自其所侵害或其危及的法益具有重大的损害性与社会危险性。因而，务必深具伦理非难性的刑事刑罚以作为反应手段，冀求有效地阻止此一不法行为。在此种情况下，让不法行为即具有刑罚之无可避免性。某些不法行为虽然其伦理非价内容并不很高，但却可能造成甚为严重的后果，对于社会共同生活具有很高的危险性，如不少经济违反行为，基于经济安穿秩序维护之必要，而赋予此等不法行为刑罚的法律效果，则此等不法行为亦具有刑罚的无可避免性[32]。

肆、结论

刑事犯与行政犯的区别界限问题，从刑法的角度观之，实质上涉及一项行为，是否因为违法而具「有可罚性」或「应刑罚性」（Strafwürdigkeit）认定问题[33]。在社会福利国家的理念之下，行政秩序的违反，也并非绝对与社会伦理的价值无涉。盖人民相互问对于法律的信赖，与守法的修养也是最基本的工商社会伦理。如德国Jescheck教授所言，两者之间的差别，仅是危险程度的考量而已。这种见解为德国联邦法院接受，立法者在核心刑法的范围之外，亦得依据实务的观点，就运法行为的危险性，决定其处罚的手段，或者甚至是否设定禁止的处罚等问题，宜从社会需要与政策的观点，予以考量。然而一旦立法者选择了处罚的立法方式，行政犯与刑事犯则各有其概念体系与适用法则，不能因界限在「质能」上没有绝对的分界，贸然认为刑法的规定得毫无限制的适用到行政犯[34]。

行政犯处罚规定并非刑法犯罪概念结构的一部份，其立法的原则，包括：处罚法定主义原则、责任主义原则、共犯及法人责任的规定等等。然而刑法理论上的研究，如德国学者Lange所见，主张行政违反行为的「故意」必须以违反规范的意识做为前题，与刑法上的「故意」可能具有双重的地位关系，亦颇值注意。有关违法性认识与责任的基础，是否行政犯与刑事犯亦有统一性的理论基础，则是值得详加探究的问题[35]。

综上所述，吾人认为行政犯与刑事犯之区别，似可采质量区别说。即在判断违法行为时，应加入社会论理价值之因素，打破所谓「核心领域」及「边界地带」之界限，成为由刑罚到行政秩序罚之间的光谱式之型态。并应综合以下六种可能影响不法行为轻重之因素决定：一、非难性之程度；二、危险之程度；三、法益之侵害；四、发生之频率与数量；五、制裁制度之特性；六、权力分立之理念[36]。

[1] 林山田，「论制裁法之体系」，载于氏着「刑事法论丛（一）」，一九八七年五月，页189。

[2] Wilhem Gallas, Beitrag zur Vergrechenslehre, 1968, S. 4.

[3] Otto Harro, Rechtsgutsbegriff und Deliktstatbestand, in：Heinz Müller-Dietz, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, K?ln, 1971, S.1

[4] 林山田，「使用刑罚或秩序罚之立法考量」，刑事法杂志第三十四卷第一期，1990年2月，页1。

[5] 吴耀宗，「武器管制法制之研究」，1993年4月，页113以下。

[6] 林山田，「刑法通论」，1988年5月，页9-10。

[7] 林山田，前揭书，页62-65。

[8] 吴耀宗，前揭书，页116。

[9] 林山田，前揭文（注1），页193。

[10] 吴耀宗，前揭书，页117。

[11]韩忠谟，「行政犯之法律性质及其理论基础」，『国立台湾大学法学丛』，六十九年第十卷第一期，页4；苏俊雄，「从刑事犯与行政犯之理论界限论刑法修正之问题」，『法学论丛』，六十五年第八十一及八十二期，页74-77。

[12]田中二郎，「行政法总论」，『有斐阁法律学全集』，页404-425;上揭拙著，页74以下。

[13] Baumann /Weber, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9.Aufl. 1986, S.38.

[14] Baumann /Weber, a.a.O., S.39.

[15] James Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht, 1902., Maurach/Zipf Lehrbuch AT 1, 6.Aufl. 1983, §8 Rdnr.26 ff.

[16] Erik Wolf, Die Stellung der Verwaltungsdelikt im Strafrechtssystem Festgabe für R. v. Franf, Bd II, 1930, S.516.

[17] Ebenhard Schmidt, Problemdes Wirtschaftsstrafrechts, SJZ, 1984；Straftaten und Ordnungswidrigkeiten Erinnerungen an die Arbeiten der Wirtschaftsstrafrechtskommission(1947-1948), in Festschrift für Adolf Arndt, Frankfurt 1969, S. 415ff.

[18]行政刑罚由于使用刑罚之刑名，属于特别刑法之一种，由法院审理而非由行政机关为处罚主体，不宜认为系行政罚。参照陈新民，「行政法学总论」，八十九年八月修订七版，页379。

[19] Ebenhard Schmidt, a.a.O.

[20]美浓部达吉，「行政刑法概论」，昭和十四年，劲草房刊行，转引自苏俊雄，「刑事犯与行政犯之区别理论对现代刑事立法的作用」，刑事法杂志第37卷1期，1993年2月，页29。

[21] 苏俊雄，前揭文，页28。

[22] 郑善印，「刑事犯与行政犯之区别-德、日学说比较」1990年四月，页129-130。

[23] 林山田，「论刑事不法与行政不法」，刑事法杂志第20卷第2期，1976年4月页38-39。

[24] 韩忠谟，前揭文（注11），页56-57。

[25] H.H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, All. Teil , SS.45、46.

[26] 郑善印，前揭书，页119。

[27] BverfGE, 8,197(201)；22,49(78ff.)

[28] H. Jescheck, Das deutsche Wirtschaftstrafrecht, JZ 1959, S. 461.

[29] 林山田，前揭文（注23），页120。

[30] Robemann/Roth/Herrmann, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Kommentar. 2 Aufl., 1988, SS.7-9.

[31] 郑善印，前揭书，页145。

[32] 林山田，前揭文（注23），页44-45。

[33]对于刑法上的观点，就轻微的案件，是否认定其有「可罚的违法性」的问题，学者及实务界已多有讨论。参见甘添贵，「可罚的违法性之理论」，1992年最高法院院学术研究会，可罚违法性理论与司法实务研究讨论会资料料；洪福增，「可罚的违法性的理论」，收录于「刑法理论之基础」。

[34]苏俊雄，前揭文，页29。

[35] Jescheck, Neue Strafdogmatik und Kriminalpolitik, ZStw. 98(1986), S.12；Lange, Der Strafgesetzgeber und die Schuldlehre, JZ 1965, S.73.；Lange, Nur eine Ordnungswidrigkeit？, JZ 1957, S.233.

[36] 洪家殷，「论行政序罚之概念及其与刑罚之界限」，东吴法律学报第9卷第2 期，页104以下。