罪犯（这里专指监禁刑罪犯）的婚姻权是罪犯权益中一项非常特殊的权利，它曾经是一个长期被尘封的权利，也曾经是一个被刑罚理论界关于其有无长期争论不休的权利。虽然2004年5月19日民政部《关于贯彻执行〈婚姻登记管理条例〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）的出台，结束了刑罚理论界关于罪犯婚姻权有无的争论，宣告了罪犯是婚姻权的有权主体——罪犯可以结婚，但民政部出台的这个《意见》本身规格不高，且其中关于罪犯婚姻权的问题述说过简，仍有许多关于罪犯婚姻权的理论与实践问题有待于解决。其中如何看待罪犯婚姻权的既往规定？怎样解读当代社会条件下的罪犯婚姻实然权利？如何充分尊重和切实保障罪犯的婚姻权？这些问题急待解决。有鉴于此，笔者不揣剪陋、试作管窥。
　　一、罪犯婚姻权的历史检索
　　在人类刑罚历史上，近代以前，由于刑罚追求报复性正义，国家通过对等的报复性行刑衡平侵害对受害的损益，罪犯只是供刑罚报复的对象，没有作为人的最起码的尊严与权利，更不用说婚姻权。近代以降，在霍华德等人倡导下，发端于英国的监狱改良，使罪犯获得了最起码的人道待遇；而近代教育刑的崛起，推动了罪犯权利范围的扩张，出于改造罪犯的需要，许多监狱把能还给罪犯的权利尽量还给罪犯，这就使罪犯婚姻权有了实现的可能。随着尊重与保障罪犯权利逐渐成为各国刑罚的基本理念，各种新的人道的刑罚与处遇举措纷纷出台，围绕婚姻权而实施的若干积极举措如准假罪犯回家探亲、附条件的与配偶同居等制度，使婚姻权的实质内容在行刑活动中得到体现。
受人类刑罚文明的影响，新中国以来的我国刑罚，即使在阶级斗争十分复杂的解放初期，国家对罪犯的合法权益，在处置上也还是非常谨慎的。在对待日本战犯和国民党战犯改造方面，更是非常关爱罪犯权益，彰显人道主义刑罚内涵。虽然此时的权利保障中并未涉及罪犯的婚姻权问题，但也可以肯定的是那时的法律法规并没有明文剥夺罪犯的婚姻权。在我国后来健全法制的发展时期，罪犯婚姻权仍一直是没有被法律法规明文剥夺过。
　　在我国1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》和2001年《婚姻法》中，国家对个体婚姻权始终主张婚姻自由、一夫一妻。1994年《婚姻登记管理条例》和2003年《婚姻登记管理条例》中，国家对个体婚姻登记只有年龄和身体条件的限制，没有个体身份的限制。从1954年到1982年的四部宪法以及1984年的《民法通则》、1979年《刑法》和1997年《刑法》，在这些国家的根本法和基本法中，只有对公民的合法婚姻权受国家法律保护的原则规定，从没有对罪犯婚姻权提及“剥夺”二字。
综上所述，罪犯婚姻权在法律上始终处于“未丧失”地步。
　　当然，建国以来，由于传统法文化的长期封建积淀，对西方法文化的极左态度，我国曾在很长一段时期处于法律虚无年代，法无明文剥夺则有权的法制理念不被认同，加之对罪犯人身自由剥夺或限制的法律束缚，许多人倾向于认为在婚姻权方面罪犯是无权主体。一些与宪法和基本法并不和谐且效力低位的司法解释及部门规章更是对对罪犯的结婚作了否定性规定。1963年最高人民法院、公安部《关于徒刑缓刑、假释、监外执行等罪犯的恋爱结婚问题的联合批复》等文件规定：“对于因病保外就医的罪犯，考虑到病愈后还要收监执行的情况，因此，他们的恋爱与结婚以不允许为宜……”。1982年公安部颁布的《监狱劳改队管教工作细则》规定“犯人在关押或保外就医期间，不准结婚。”不可否认，这些文件规定正是罪犯没有婚姻权认识的理论根源。
　　但略显矛盾的是， 1963年最高人民法院、公安部《关于徒刑缓刑、假释、监外执行等罪犯的恋爱结婚问题的联合批复》又规定“过去法院判处监外执行的罪犯，他们的恋爱与结婚问题可以允许，由婚姻登记机关审核即可。”“被判处徒刑缓期执行和假释的罪犯，在缓刑或假释期间，他们的恋爱问题只要符合婚姻法规定的条件，是可以允许的。”
　　很显然，简单地讨论罪犯有无婚姻权是说不清的，即使在1963年的法律语境下，罪犯是否可以结婚，也要有所区别，有些罪犯不许恋爱和结婚，但有些罪犯可以恋爱和结婚。客观地讲，1963年的这个文件规定对罪犯的恋爱与结婚有所区别并不够科学。为什么法院判处的监外执行就能恋爱和结婚，这些监外执行的罪犯中的大多数同样是要在监外执行期限结束后收监服刑。也须承认，文件的这一内容在刑罚执行过程中，对人们的认识与实践没有产生多大的影响，人们没有去顾及它的矛盾，思想上坚持的就是罪犯没有婚姻权。
　　1994年《监狱法》第七条规定“罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或限制的权利不受侵犯。”以这一法条解读罪犯婚姻权，罪犯被当作有权主体比作为无权主体应当更为合适。一些学者明确表述“罪犯的结婚权属于未被剥夺”（冯建仓、陈志海主编《中国监狱若干重点问题研究》吉林人民出版社2002年5月第一版第267页）自1994年之后，本着改造人的宗旨，为着调动罪犯改造的积极性，不少地方的监狱在争议中不断突破，通过建立“亲情楼”、让符合条件的罪犯享受“特优会见”（同居探视）“允许少数表现好的罪犯结婚”。（同上）这些实践探索取得了很好的改造效果。“在笔者调研的某省监狱的“亲情楼”前，看见前来与罪犯团聚的妻子脸上羞涩的笑容和年幼的孩子脸上灿烂的天真，特别是该服刑罪犯脸上焕发的良知、友善的表情，令笔者也为之动容。”（同上第267-268页）《监狱法》57条第三款规定：被判处有期徒刑的罪犯有前款所情形之一，执行原判刑期二分之一以上，在服刑期间一贯表现好，离开监狱不致再危害社会的，监狱可以根据情况准其离监探亲。离监探亲的内容多样，对婚姻家庭进行探亲必定是已婚罪犯探亲的当然内容。准予改造表现好的已婚罪犯离监探亲，则意味着准予他们行使婚姻权。仅此一点可以表明：罪犯没有婚姻权的观点有些片面。
　　心理学认为：婚姻对个体的思想行为稳定、个体的责任意识、个体的身份与人格完善有很大的促进作用。在有条件的情况下，让改造表现好的罪犯体验合法婚姻，有助于激发罪犯努力改造。挪威儿童与家庭部在支持该国1993年的法律时写道：“一个人不得不压抑对另一个人的依赖和爱恋的基本感情是有害的。疏离这些感情或试图压抑它们，可能摧毁一个人的自尊。”近几年来，我国监狱对罪犯与配偶探视同居的实践尝试（包括准其离监探亲），允许极少数改造表现好的罪犯结婚也都取得了显著的改造效果。但有必要指出，近几年我国监狱对罪犯婚姻权问题进行的探索，并不是对罪犯婚姻权进行的恢复性探索，而是从罪犯行政处遇方面进行的积极处遇尝试。
　　监狱的做法是明智的，监狱用不着去恢复罪犯的婚姻权，在罪犯婚姻权问题上，我们只须认同罪犯是有权主体。我国法律没有剥夺也不可能剥夺任何公民天赋的婚姻权利。1963年和1982年的有关规定对罪犯恋爱与结婚的限制，只是在罪犯婚姻权的行为能力方面作了限制，而权利能力依旧存在。我们的误区可能在于我们把婚姻权主体与婚姻主体混为一谈，婚姻权主体强调的是权利能力，即使他没有行为能力，并不妨碍他成为权利主体；而婚姻主体侧重于行为能力，虽然它的前置条件在于权利能力，但它更强调个体以特定的行为去实现婚姻权利。当我们限制或剥夺了罪犯的自由，罪犯行使婚姻权的行为能力大大降低，如果没有监狱的积极帮助，罪犯是无法实现婚姻权的，也就不可能成为婚姻主体。这就如同罪犯的财产权，法律规定罪犯的合法财产权受法律保护（包括遗产继承），如果罪犯在遗产继承方面的财产权利受到侵害，罪犯是否可以用自己的行动去主张他的财产权利，这首先取决于监狱能否从限制或剥夺人身自由中给予其保护财产权利的条件帮助。2004年5月13日，民政部出台的《意见》第十个方面规定“服刑人员婚姻登记应亲自到婚姻登记机关提出申请并出具有效的身份证件；服刑人员无法出具有效身份证件的，可由监狱机关出具有关证明材料。”服刑人员亲自进行婚姻登记是对罪犯婚姻权行为能力的要求，罪犯能否亲自进行婚姻登记，有没有行为能力并不是罪犯所能自主。
　　可以概括，关于罪犯婚姻权问题历来的争议，其实不在于婚姻权权利能力的有无，而是罪犯有没有行为能力行使婚姻权的问题。笔者认为，罪犯有着与普通公民一样源于天赋的婚姻权利能力，但罪犯实现婚姻权的行为能力必须依赖于各类刑罚执行部门。
　　二、当代社会罪犯婚姻权的理性解读
　　1、罪犯婚姻权的受限制性
　　婚姻权是公民依照法律规定，实现结婚愿望或获得婚姻利益的可能性。婚姻自由是公民在法律许可的范围内，自主结婚或离婚的权利。婚姻权是一种人身属性极强的权利，它与婚姻自由密切相关。由于罪犯没有人身自由，婚姻自由也就存在困难。尽管在婚姻权的享有方面，罪犯与普通公民都一样是有权主体，但罪犯的婚姻权的行使和普通公民相比，存在着若干条件上的差别。普通公民的人身自由不受限制，婚姻权的行使主要是婚姻双方当事人之间的私事；除了法定的条件以外，不需要附加任何其他的条件。而罪犯婚姻权的行使，则不能如此简单。首先罪犯的婚姻登记就不仅是婚姻双方当事人之间的事，具有非独立性。监狱必须依照自己的职责，行使应有权力。如为了确保安全，防范脱逃及其他危险，罪犯的婚姻登记必须是有监狱民警看押的登记。囚车和手铐与婚姻并不和谐，但罪犯不能拒绝。其次，罪犯在履行完法定的婚姻登记手续，获得法律对婚姻的认可后，不能象普通公民那样举行结婚仪式，用一种公开的形式获得世俗的婚姻关系认定。婚姻关系的产生只是合法难以合俗。法律能够给予罪犯的婚姻权只限于登记结婚，完成登记过程，罪犯仍须回到监狱接受监管改造。婚姻对普通公民产生的身份完善与人格完善，对罪犯来讲只是意识的而非物质的。第三，罪犯离监的非自主性。罪犯的婚姻登记不能在狱内完成，只能在民政部门的办公场所进行。罪犯必须出监履行婚姻登记手续，而罪犯的出监是有严格的条件限制的。罪犯能否参与结婚登记，以罪犯是否有社会危险性为前提。只有在确定罪犯没有社会危险性的条件下，才能让罪犯参加婚姻登记。另外，罪犯的婚姻登记应有已服刑时间的限制，刚入监的罪犯不宜准予结婚登记，至少应当在服刑6个月后才可以同意其实施结婚登记。第四，普通公民的结婚无须向所在单位或其他有关组织提出申请，不论所在单位或有关组织是否同意，公民都可以进行结婚登记。而罪犯的结婚登记，必须履行结婚申请程序，只有在通过监狱的审查并由监狱作出专门安排后，罪犯才能参加结婚登记。第五，普通公民结婚是自己的事，离婚也是自己的事；而罪犯结婚不只是自己的事，离婚也不只是自己的事。特别是罪犯单方面想要离婚时，没有行动的自由，罪犯很难向法院提出自己的主张；一次次参加诉讼活动也很难得到时间上的保障。可以这样说，罪犯的结婚有条件限制，罪犯的离婚也不完全自由。