四、自治权
现代意义上的自治是法治下的自治，因此，自治权的性质不同于具有保障民族国家主权独立和完整的自决权的性质。民族自决权的性质是政治性的，而自治权应当是在法律之下的自治权。另外，自治权的内容和自治范围是由法律加以规范的，所以，依法自治是自治权的最重要的特色。
（一）自治权的性质
自治的本意就是特定的主体自我处理自己的事情。就自治权而论，可以说村民自治就是村民依照法律的授权办理村民自己的事情。但是这种法律所授予的“自治权”究竟是个体村民的权利呢，还是全体村民的“集合”性权力？目前，大多数有关村民自治的著述在讨论村民自治机关的职权时使用“权力”，在讨论这种权力的来源、归属和行使方式时，则称村民的“民主权利”。但是很少从法理上予以阐 述（注：参见徐勇《中国农村村民自治》，第78-83页；王振耀、白益华主编《乡镇政权与村委会建设》，第93-94页。）。
自治权在中国宪法和法律中得到了明确的肯定。宪法和法律所确定的自治权主要涉及两种类型，一类是民族自治地方的自治机关所享有的自治权（注：《宪法》第4条第3款规定：各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分。），另一类是特别行政区所享有的自治权（注：《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第12条规定：澳门特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第12条也规定：香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。）。宪法和法律涉及这两类自治权的行使主体、条件和内容，但都只是原则性规定。自治权在法律中的性质和在国家权力以及公民权利体系中的地位，都有待于理论上加以探讨和在法律中进一步予以明确。
民族自治地方的自治机关的自治权是从什么地方来的呢？这一点在《宪法》第115条有明确的规定：自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其它法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。也就是说，民族自治地方的自治机关所行使的自治权是从宪法、民族区域自治法以及其它法律规定中获得的，不是民族自治地方的自治机关所固有的。自治权的设定，主要是为了划分中央政府与民族区域自治地方政府的管理权限，强调民族区域自治地方政府就本行政区域内的重要事务享有完全的管辖权。当然，这种管辖权的范围不得超过宪法和法律的规定。
自治权作为一种法律权力的性质，可以从中国宪法和法律对特别行政区的自治权的有关法律规定中合理地推定出来。《香港特别行政区基本法》第2条规定：全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。从这一条规定来看，香港特别行政区所享有的自治权不是自身所固有的，而是全国人民代表大会授予的，这种自治权是由基本法确定的，而不是一种独立的政治性权力，香港特别行政区不得自行决定自治权的内容，遇到有关自治权的范围需要明确的，必须由全国人民代表大会予以解释。
在法律上使用“权力”一词时，一般是指国家权力或政权，“权利”一词则是指公民或个人的法律资格或享有的特定利益。就国家权力机关的设置来看，乡镇政府是最基层的国家政权机关，村民自治是乡镇以下的社区自治。因此村民自治权不属于“国家权力”的范围，或者说村民的自治权不是国家政权。但就村民自治而论，自治权对社区或村内部来说，是自治体机关管理或办理本村公共事务和公益事业的管理权，这种管理权对每个村民都有约束力。对社区或村外部来说，就是排除政府机构干预村民自治事项的法律权利。因此，村民自治权应当具有两重性质。从来源上看，它是法律赋予村民自治主体的一种权利，而村民自治主体在行使村民自治权时，对构成村民自治主体的每一个村民来说，又是一种具有内部管理色彩的公共权力，不过这种公共权力只能对村民自治体有效，而不能对村民自治体之外的法律关系主体产生法律上的权力效力。
（二）自治权的范围
村民自治权的行使必须依据法律的规定进行，否则就会产生上述徐勇先生所担心的那种“土围子”。因此，对于村民自治权的范围可以从两方面考虑：从正面说，自治权是针对特定事项而言的，即“本村的公共事务和公益事业”，不在这些事项之内的事情，不得行使自治权。从反面说，自治权的范围存在两条界限，一是政府依职权或明确授权所管辖的事项，不得由自治权来管辖；二是属于村民个人的权利，不得以自治权的名义剥夺之。
（三）自治权的行使方式
村民自治还是中国的一种农村基层民主制度。现代意义上的自治，尽管形式各异，但是都离不开自治和民主这两个方面。从村民自治的自治权本源来说，它体现的是自治要素。从村民自治的自治权行使方式来说，它必须以民主的方式为之。因此，作为一种民主制度，村民自治权的行使必须采取民主方式。
《村民委员会组织法》第2条规定，“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。”这条规定包含了村民自治的两大要素：自治和民主。
更进一步分析自治权行使上的民主要素，应注意如下问题：
第一，村民自治体中的每个村民均享有民主权利。这首先是由他（她）的村民资格决定的，他（她）既然是村民共同体的成员，那就享有当然的“成员权”。需要指出的是，即使是“依法被剥夺政治权利的人”，没有“选举权和被选举权”，但是由于选举权和被选举权只是民主权利的内容之一 而非全部，只要他（她）依然是村民会议的成员，就依然享有参加村民会议的权利；除了选举村委会之外，村民会议决定其它事项时，他（她）依然享有表决权。尽管从某种意义上来说，村民所享有的民主权利是宪法中“公民权利”的特定化和具体化，但是还必须认识到，“公民”是个人相对于国家而言的，“村民”是一定社区内的居民相对于社区团体而言的，从法律关系上说，公民和村民是农村居民所具有的相对于不同关系中的两重身分。
对于村民自治中的“自治权”的认识，如果从每一个村民对自治体或自治体机关的关系来看，法律对实行村民自治的赋权，不仅包括团体意义上的自治权，还包括自治权行使方式上，每个村民享有的个体权利。村民自治权的运作实际上是村民依照民主程序行使个体权利的结果。换言之，每个村民在村民自治中所享有的民主权利与村民自治权密不可分。当我们说，村民自治的民主是一种直接民主时，它不仅意味着村民委员会成员由村民直接选举产生，还包括对于本村重大的自治事项——公共事务和公益事业，应当由个体村民所组成的村民会议决定。
第二，每个村民参与四个“民主”的权利，是“参与权”，从权利类型上说，属于“积极的权利”或“主动的权利”（注：消极的权利是指不受国家统治权干预的权利，即自由权。）。这种参与权，不得直接转化为“必须行使民主权利”的义务。也就是说，既然是权利，别人不得剥夺，但权利人可以放弃。目前部分地方的村民自治章程中，有村民不参加村民大会就课以罚款的规定（注：参见《山东省招远市欧家夼村村民自治章程》第2章第6条第3款，载于民政部基层政权建设司农村处编《中华人民共和国村民委员会有关法规、文件及规章制度文件汇编》（1995年），第383页。），这种规定显然不当。
第三，每个村民享有直接参加村民自治事务的民主权利，从另一种意义上来说，也是村民对村民委员会行使职权的一种有力约束。这种约束表现为两个方面：一是属于村民会议决定的事项不得由村民委员会自行决定；二是属于村民委员会职权范围内的事项，村民享有监督权。与村民这种监督权相对应的是，村民委员会负有特定的义务。具体而言，村民委员会的“权利”和“职权”的拥有和行使，必须遵循如下原则：一是在职权范围内行使管理权，不得越权；二是依照法律和章程规定的方式和程序行使，不得个人专断；三是必须向村民履行法定的和章程规定的村务公开义务，接受村民监督，不得“黑箱操作”。也就是说，村务公开制度对村民委员会来说，是必须履行的义务。
五、村民自治体的行为规范——村民自治章程与村规民约
从总体上来说，村民自治是从属于中国现行法治之下的自治，无论是村民还是村民自治机关的行为，都必须遵守现行法律法规以及国家政策的规定。但是，自治的积极意义在于，自治体成员可以在不违背法律法规以及国家政策的前提下，根据民主议定原则确定适用于自治体内部的行为规范。村民自治章程、村规民约就是这类行为规范。
（一）村民自治章程、村规民约的性质
从社团的意义上来说，自治强调特定群体中人们之间的行为规范是由该群体的成员自己创设的。因此，村民自治章程和村规民约实质上就是村民为实现自我管理、自我教育、自我服务所创设的行为规范，它是全体村民意志的集中体现。由此可以得出结论，村民自治章程和村规民约只能由内部产生，而不能由外部产生，更不能由政府强行规定。
（二）自治行为规范与国家法律法规及政策的关系
村民自治章程和村规民约作为调整村民行为的规范，在村民自治组织内部具有约束力。这种行为规范与国家法律法规以及国家政策的联系与区别可以概括如下：
首先，自治行为规范是根据法律授权而创制的，因此，它不得违反法律法规以及国家政策，这是不言自明的。
其次，自治规范也是国家法律法规、国家政策的补充性规范。国家法律无论是公法还是私法，从其各种规范的具体内容看，均可分为授权性规范（或赋权性规范）、任意性规范（或补充性规范）和强制性规范三种类型。当我们说自治规范不得与国家法律相抵触时，意思是说：凡国家法律所确定的强制性规范，不得由自治规范予以变更；凡国家法律授予或赋予个人的权利，不得由自治规范予以剥夺。自治规范是自治体根据国家法律对其授权而制定的、针对自治体内部各种公共事务和公益事业管理的具体行为准则。
再次，国家法律的实施以国家所拥有的合法强力为后盾，而自治规范的实施主要是由自治体的成员和自治机关自我实施，并且是以说服教育为主的方式予以实施。
（三）村民自治章程与村规民约的关系
从村民自治的实践来看，村规民约主要是有关“公序良俗”的约定。其内容包括公共道德、公共秩序、社会治安等等；村民自治章程则是比村规民约层次更高、约束力更强并且更为完整的行为规范，其内容包括村民自治机关的设置、职权和行为规则，公共事务和公益事业管理的具体制度等。因此村民自治章程可 以说是《村民委员会组织法》实施的具体化。
（四）村民自治章程和村规民约的效力
村民自治章程和村规民约的实施主要靠自治组织自身的力量，并且以公共舆论和说服教育为主要手段。但是在现实中，大多数村民自治章程和村规民约，均规定了违反这些规则的罚款以及其它强制性措施。有些学者认为，罚款属于国家公共权力的内容，即行政强制措施的一种，村民自治组织不得拥有对其成员进行罚款的权力。这种观点值得推敲。比如，有一份村规民约规定，凡偷盗村果园的一个苹果，罚款0.50元。这里的“罚款”一词，未必就是行政法意义上的“罚款”，其真实含义是一种“惩罚性赔偿”，犹如我们常见的经济合同中的违约所执行的“定金罚则”。当然，对村民自治章程和村规民约中的有关惩罚性措施，必须做出原则性限定，否则不加限制地颁布对村民人身自由和财产权利实施剥夺条文，有违法治的一般原则。
例如，1999年1月27日《中国青年报》报道：自1993年7月至1996年2月，湖北省武汉市武昌区沙湖村已经先后将易五宪等53名村民开除村籍。该村1993年11月30日经村民大会讨论，通过了《劳动用工制度（试行）》（街道办事处做出批示，同意按此制度执行）。该《劳动用工制度（试行）》规定：本村村民在一年中如有三个月不上班者，做自动离职处理（即开除），如有离职者，村委会一次性发给每人生活费基数1.5万元，工龄补贴一年1000元。凡办完退职手续者不再是本村村民，本人及家属不再享有村里的一切福利待遇。此案例提出一个问题：村自治组织是否有权对村民做出“开除村籍”的决定？村民的村籍不同于城市工人在企业中的“职工”身分。村籍是农村居民依照中国行政法上的户籍管理制度而取得的一种“身分”，它独立于任何农村集体经济组织的“用工制度”而存在。居民“户籍”或“村籍”的迁移与注销，应依照现行户籍管理制度办理。村民作为农村集体经济组织的“员工”，当然应当遵守所属企业的劳动纪律，违反劳动纪律，用工单位可以对其实施适当的处分，直至开除。但是把违反农村集体经济组织的劳动纪律与“开除村籍”相联系则于法无据。因此，除非国家法律法规明确授权，并同时与户籍管理制度相协调，村民会议议决或村民自治章程不得对村民实施“开除村籍”的强制性处罚。另外，上述沙湖村有关开除村籍的规定，还带有封建时代“株连”惩罚的色彩。即使某村民为获得“一次性补偿”收入，自愿办理“退职手续”，他（她）的家属不问其是否自愿，连带地都要照此办理，这种做法也值得推敲。由于中国目前每个村民同时属于作为土地所有权主体的“村集体经济组织”的当然成员，尽管《民法通则》以及其它民事法律法规对此未做明确规定，但是每个成员对该集体经济组织所有的财产权利，显然不能由其家庭的某个成员行使“处分权”。
（五）建立审查村民自治章程和村规民约合法性的法律监督机制
村民自治章程和村规民约通常集中体现村民自治的内容，因此，对村民自治章程和村规民约合法性的监督就成为保障村民自治在法治下健康运作的重要前提条件。《村民委员会组织法》第20条明确规定：村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。该条还规定：村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。上述规定对于村民自治章程和村规民约合法性的监督，其手段仅仅是将相关规范报乡镇政府备案，显然很不够。如果村民自治章程和村规民约违反了宪法、法律和法规的规定，并且严重侵犯了宪法、法律和法规所保障的村民依法所享有的合法权益，在法律上如何来撤消违法的村民自治章程和村规民约，以及如何来补救因为实施违法的村民自治章程和村规民约而给村民的合法权益造成的损害，该法均无明确地规定。一方面，把对于村民自治章程和村规民约的合法性的判断权交给乡级人民政府显然不当，因为乡级人民政府往往缺少必要的监督村民自治章程和村规民约合法性的手段；另一方面，村民因为实施村民自治章程和村规民约而遭到侵犯的合法权益无法获得诉讼手段的保护。所以，对于村民自治章程和村规民约的合法性，至少应当由依法享有立法权的地方政权机构来进行监督。同时，村民应当有权就村民自治章程和村规民约侵犯村民合法权益的事项向人民法院提起侵权诉讼。当然，这种诉讼的性质并不简单地类似于行政诉讼和民事诉讼，而应当是一种具有宪法诉讼性质的侵权诉讼，这种诉讼可以采取行政诉讼的程序。可以在一些地方先行试点，随着经验的成熟而逐步推广，最后通过立法手段加以肯定。
总之，离开对村民自治章程和村规民约的合法性的监督，在法律上不给予村民以起诉违法的村民自治章程和村规民约的诉讼权利，要想真正发挥村民自治章程和村规民约在依法实现村民自治、保障村民合法权益方面的作用就是十分困难的。不能认为一搞村民 自治就可以当然保障村民的合法权益。必须在法治的原则下规范村民自治的各项制度，才能充分保证村民自治作为中国自治制度中一种重要的自治形式应有的作用。

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