众所周知，现代世界各国的检察机关的职能在总体上仍以刑事诉讼为主，但是检察机关作为国家与社会公共利益的代表，其职能也越来越延伸到民事、行政诉讼领域。其突出的表现就是民事、行政公诉、参诉制度的建立。而在我国，检察机关在民事、行政诉讼中仅有抗诉职能，没有起诉与参诉职能。而且，我国检察机关在民事、行政诉讼中的抗诉职能无论是在制度设计上还是在司法实践层面都存在诸多问题。由此，如何改革我国民行检察制度是摆在人们面前的一个重要课题。依笔者之见，我国民行检察制度改革可以采取一进一退的基本思路。所谓“退”是指，基于现实的需要，我国还不能完全取消检察机关在民事、行政诉讼中的抗诉职能，但应当在受案范围等方面予以适当收缩。所谓“进”是指，考虑到世界检察制度的发展趋势，在我国很有必要建立民事、行政公诉、参诉制度，以实现检察机关在民事、行政诉讼中的职能扩张。

　　一、民行检察改革中的“退”

　　众所周知，我国检察机关在民事、行政诉讼中的抗诉职能的理论依据是检察机关的法律监督职能。应当说，我国法律赋予检察机关在民事、行政诉讼中的抗诉职能的出发点是好的。但从最近十几年的实践来看，我国现行民事、行政检察制度已经暴露出诸多问题。其中最突出的问题莫过于检法两家对民事、行政检察监督制度的认识分歧与实践冲突问题。这在一定程度上使我国民事、行政检察监督制度出现步履维艰的局面。因此，对其予以重构已是迫在眉睫。我们认为，民事、行政检察监督改革的基本出路应当是在保留检察机关对民事、行政诉讼的抗诉职能的前提下对检察机关提起抗诉的案件范围等予以适当收缩。

　　（一）保留检察机关提起民事、行政抗诉的现实意义

　　尽管保留检察机关提起民事、行政诉讼抗诉的理由可以列出很多，但笔者认为其中最具有说服力的理由就是其现实意义。近年来，司法不公和司法腐败已成为人们最深恶痛绝的社会丑恶现象之一。在民事、行政诉讼中，金钱案、人情案、关系案等司法腐败现象比较严重，而且呈逐年上升趋势。据统计，在1993年，全国各级检察机关通过对判决、裁定明显不公的民事、行政案件的审查，发现并立案侦查徇私舞弊、索贿受贿的审判人员44人；在1996年，此类案件也仅为237件 264人。而到了1999年，全国检察机关共立案侦查涉嫌贪赃枉法、徇私舞弊等犯罪的司法人员高达4592人。因此，如果运用得好，检察机关的抗诉职能还是有用武之地的。据统计，从1991年至2001年7月，全国检察机关受理民事、行政申诉案件41.9万余件，立案审查17.17万余件，向人民法院提出抗诉5.91万余件。人民法院再审审结民事、行政抗诉案件29580件，其中改判、撤销原判发回重审和调解处理23514件，占再审审结总数的 79.5%.[1] 这一方面说明了我国检察机关的民事、行政诉讼法律监督工作已经取得了巨大成绩，对我国的法制建设做出了较大贡献，保留并完善检察机关的民事、行政诉讼法律监督是有积极意义的，并非像某些学者宣称的那样——苏联模式的检察监督理论不值得借鉴。另一方面说明了在我国民事、行政审判活动中，司法不公是客观存在的，并非像某些法院认为的那样，检察机关对民事、行政审判活动予以监督就是存心“找茬”、纯粹“挑刺”，故意与审判机关过不去。近年来，我国审判活动中屡禁不止甚至愈演愈烈的司法不公与司法腐败现象说明仅靠法院自律是难以得到遏制的。虽然说借助外部力量即检察监督未必能从根本上铲除这些司法不公与司法腐败，但是赋予检察院对法院民事、行政审判活动的法律监督权，对确有错误的民事、行政裁判提出抗诉，至少会对人民法院的民事、行政审判活动产生一定的制约作用。这既可以增强办案人员的责任心，防止恣意、专制，提高办案质量，也可以对潜在的腐败分子起到强大的威慑作用，从而在一定程度上遏制司法腐败现象。

　　当前，有不少学者，特别是绝大多数法官总是担心检察监督会影响乃至破坏审判独立。其实，审判独立也好，检察监督也罢，二者都是相对的，审判机关不能借口独立而排斥任何必要的监督，视检察监督为洪水猛兽而对自身存在的司法不公问题遮遮掩掩，检察机关亦不能借口法律监督而不分青红皂白地对所有审判活动横加干涉，而必须限定在一定范围之内。特别是就审判机关而言，应当对检察机关正常的民事、行政诉讼法律监督工作持理解的态度。更何况，从实际情况来看，检察院的抗诉案件数量与法院裁判的纠纷数量相比，是微乎其微的。[2]

　　（二）检察机关提起民事、行政抗诉的限制

　　对失误的裁判发生法律效力后，如果将错就错，继续维持裁判的效力，势必损害法律的严肃性和权威性，影响国家审判机关的威性，侵害当事人的合法权益，不利于维护社会主义法制的统一，有悖于通过司法保护当事人合法权益和实现社会公正这一诉讼制度的根本目的。因此，对已经发生法律效力的错误裁判通过一定的方式、方法予以救济无疑是题中应有之义。为此，我国通过设立审判监督程序赋予检察机关提起民事、行政抗诉的权利，以便对已经发生法律效力的错误裁判予以纠正。这无疑是非常理想的，也为我们传统的价值观念、思维方式所理解与接受。但是，从司法实践来看，我们似乎过分地强调了“实事求是、有错必纠” ，导致“无限申诉、无限再审”的弊端。因此，我们不能将诉讼活动看成是单纯的认识活动，过分追求“客观真实”、“有错必纠”，而置裁判的既判力、程序终结性、诉讼经济原则等诉讼理念于不顾。更何况在司法实践中，对于什么是错案、错案的判断标准到底有哪些，确实是一个非常棘手的问题。实际上，检察机关没有必要也不可能对所有发生法律效力的错误裁判全部予以纠正。这就要求检察机关在提起民事、行政抗诉职能的时候，不能一味强调“纠错”，而应当“慎重”、“适度”行事，在其受案范围等方面予以适当收缩，即体现“有错慎纠、适度监督”的思想。

　　再者，从检察机关在民事、行政诉讼抗诉中的两个工作重心来看，检察机关也没有必要对所有发生错误的生效民事、行政裁判都提起抗诉。第一，基于检察机关的法律监督地位，检察机关在民事、行政抗诉中的工作重心应当是对存在贪污受贿、徇私舞弊或枉法裁判行为的民事、行政诉讼案件进行监督。第二，基于检察机关在本质上是国家利益和社会公共利益的代表身份，检察机关在民事、行政抗诉中的另一个工作重心应当是对于涉及国家利益和社会公共利益的错误生效裁判实施监督。如果是纯粹或主要牵涉公民、法人的私人利益的案件，即便是存在错误，检察机关也没有必要越殂代庖，而应当由诉讼当事人自行决定是否向人民法院提起再审之诉。

　　其实，确立“有错慎纠、适度监督”的指导思想，对检察机关提起民事、行政抗诉职能予以适当收缩，不仅使我国现行民事、行政检察监督中的诸多顽症大为改观，而且能缓解目前检法两家之间的紧张关系，使我国的民事、行政检察制度更趋向务实、理性。例如，按照“有错慎纠、适度监督”的指导思想设计出来的民事、行政检察制度，必然大大降低检察机关实施民事、行政检察监督的案件数量，这一方面可以使检察机关合理配置司法资源，避免过分干预当事人的意思自治，充分体现检察机关公益代表人的角色，另一方面则有利于维护司法裁判的稳定性和终审判决的既判力，强化司法的公信力与权威性，而且与现代诉讼理念相契合。

　　具体说来，检察机关的民事、行政抗诉职能至少应当在以下几个方面予以收缩。

　　首先是严格规定民事、行政抗诉案件的受案程序。一是将检察机关受理民事、行政抗诉案件的来源加以限制，即建议规定诉讼当事人只能就涉及国家、社会公共利益的案件向检察机关提出申诉。如果当事人不服其它民事、行政案件的生效裁判，可以通过赋予诉讼当事人提起再审之诉的权利加以解决。二是规定检察机关对于当事人未经上诉直接申请抗诉的案件不予受理。三是规定当事人申诉不能超过法定的期限，否则，检察机关不予受理。

　　其次是严格规定民事、行政抗诉案件的受案范围。基于前述“有错慎纠、适度监督”的指导思想，我们认为，检察机关提起抗诉的案件范围宜小不宜大。就民事诉讼而言，检察机关只能就下列案件提起抗诉：国有资产流失等有损国家经济利益的案件；严重违背社会主义道德规范和善良风俗的自然人身份方面的案件；环境污染等社会公害案件；对弱势群体的合法权益难以得到保障的案件；有重大社会影响、严重影响市场竞争秩序的经济案件；垄断案件；存在贪污受贿、徇私舞弊或枉法裁判的案件；其他涉及国家利益、社会公共利益的重大民事案件。就行政诉讼而言，检察机关只能就下列案件提起抗诉：涉及国家利益和社会公共利益的重大行政诉讼案件；存在贪污受贿、徇私舞弊或枉法裁判行为的行政诉讼案件；在本地区或全国有重大社会影响的行政诉讼案件；当事人提起再审之诉受到严重干扰且涉及国家利益和社会公共利益或公民、法人或其他组织的利益造成重大损害的行政诉讼案件；涉及人数众多的行政诉讼案件；涉外的行政诉讼案件；特殊情况下，相对人向检察机关提出申诉的行政诉讼案件。

　　最后是严格规定检察机关提起民事、行政抗诉的条件。简单说来就是按照从严原则，对《民事诉讼法》第185条规定的四种情形予以细化。例如，将《民事诉讼法》第185条第1款第3项中的违反法定程序修改为“严重违反法定程序”；对于可抗可不抗以及错误较小、裁判基本正确的案件，检察机关应当不抗；规定检察机关对抗诉后的再审裁判原则上不能按照审判监督程序再行抗诉，特殊情况下，可由最高人民检察院再抗诉一次；等等。检察机关提起行政抗诉的条件可参照民事抗诉的条件。

　　二、民行检察改革中的“进”

　　（一）检察机关在民事、行政诉讼中进行职能扩张的途径

　　考察一下检察制度的发展历程可以发现检察机关的产生背景主要是基于打击犯罪、惩罚犯罪的需要，检察机关最重要的职能就是提起刑事公诉，检察机关一般不具备提起或参与民事、行政诉讼的职能。但是，随着资本主义经济的不断发展，民事、经济、行政关系日益复杂化，各种涉及国家、社会利益的意料不到的纠纷层出不穷。进入垄断阶段以后，各国开始加强宏观经济调控，国家本位与社会本位的立法思想开始取代个人本位的立法思想，个人意思自治得到限制，公序良俗原则得到进一步加强，“禁止权利滥用”原则得以确立，检察机关作为“最高法律秩序和道德的代表者”，开始比较广泛地干预涉及到国家利益和公众整体利益的民事、行政诉讼。在这个过程中，检察机关的职能得以扩张。其基本途径就是赋予检察机关一提起或参与民事、行政诉讼的功能。

　　所谓检察机关提起民事、行政诉讼的职能是指检察机关代表国家利益和社会公共利益，对需要由检察机关作为诉讼代表人提起诉讼的民事、行政案件，依法提起诉讼程序，请求人民法院对案件依法裁判的一种诉讼职能。检察机关参与民事、行政诉讼职能是指检察机关在诉讼当事人已经提起民事、行政诉讼，启动诉讼程序之后，参加到诉讼当中的一种诉讼职能。截止目前，世界上很多数国家的法律都规定有检察机关提起或者参与民事、行政诉讼的条款。例如，美国、英国、法国、德国、日本、意大利、俄罗斯、罗马尼亚、保加利亚、波兰、南斯拉夫、阿尔巴尼亚、蒙古、越南、朝鲜、秘鲁、比利时、希腊、瑞典、瑞士、澳大利亚、巴西、阿根廷、芬兰、委内瑞拉、哥斯达黎加、斯里兰卡、布隆迪、乌干达、突尼斯等国，都在法律或判例中规定有检察机关提起或参与民事、行政诉讼的内容。这表明，在国外，检察机关在民事、行政诉讼领域进行职能扩张是检察制度发展的一个趋势。相比较而言，我国现行检察制度是与检察机关的职能扩张的发展趋势是不相吻合的。因此，我国在进行检察制度改革的过程中很有必要考虑检察机关在民事、行政诉讼中的职能扩张问题。

　　（二）检察机关在民事、行政诉讼中进行职能扩张的缘起

　　1、诉权理论

　　按照传统的诉权理论，只有享有实体权利或与民事、行政纠纷是否存在直接利害关系的人才能享有民事、行政诉权。而在学者们探讨的检察机关提起民事、行政诉讼的案件中，检察机关与这些民事、行政案件并没有直接的利害关系或享有实体权利。也正是基于此，许多学者对检察机关提起民事、行政诉讼提出了质疑。但是，随着诉权理论的不断发展，学术界不在以是否享有实体权利或与民事、行政纠纷是否存在直接利害关系作为判断某人能否享有诉权的标准。实际上，正是由于“民事、行政诉权的程序涵义”的出现，才为检察机关享有诉权找到了理论注脚。

　　所谓民事（行政）诉权的程序涵义，即在程序上向法院请求行使审判权。这种意义上的诉权的行使旨在启动诉讼程序和从程序上请求法院行使审判权。[3]这表明，基于诉权的程序性，民事、行政诉讼程序的启动呈现多样化。换言之，启动民事、行政诉讼程序不再由实体权利人或直接利害关系人所独有，只要非实体权利人或非直接利害关系人经合法授权，他们完全可以基于程序意义上的诉权启动民事、行政诉讼程序。这虽然并不能必然推导出检察机关在民事、行政诉讼中当然享有程序意义上的诉权进而提起民事、行政诉讼，但至少为检察机关提起民事、行政诉讼提供了逻辑前提。

　　2、当事人适格理论

　　传统的当事人适格理论主要是从实体法角度去考虑当事人适格的基础，把当事人适格的基础完全归于原告和被告对诉讼标的的管理权或处分权，认为诉讼当事人是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，案件审理结果与其有法律上的利害关系，并受法院裁判拘束的人。换言之，非实体权利人或非直接利害关系人不是当事人，不能提起民事、行政诉讼。我国民事诉讼法、行政诉讼法关于原告的规定与传统的当事人适格理论是一脉相承的。目前，国内不少学者就是以这种传统理论对检察机关的职能扩张提出了质疑。但问题是，随着市场经济的发展和社会的进步，传统的当事人适格理论已很难适应某些新型诉讼的需要。例如，在公害诉讼、环境权诉讼中，其争点一般具有公共性，纷争当事人一方往往是数目众多且处于相对弱势的受害人。如果按照传统的当事人适格理论，那么，这些受害人就应当一并参加诉讼并在法庭上举证、质证和辩论。显而易见，这在目前条件下是难以实现的。

　　为解决上述难题，学者们提出了新的当事人适格理论，从而使当事人适格的范围得以拓展。根据这种理论，诉讼当事人分为实质当事人和形式当事人两类。诉讼当事人是系争民事或行政实体法律关系主体的，为实质当事人；诉讼当事人是非系争民事或行政实体法律关系主体的，为形式当事人。其中，形式当事人存在于诉讼担当的情形。诉讼担当又可分为法定诉讼担当（法定信托）和任意诉讼担当（任意信托）两类。所谓法定诉讼担当是指法律明确规定第三人（非系争实体法律关系主体）为他人（系争实体法律关系主体）而以自己名义作为诉讼当事人提起诉讼和进行诉讼；任意诉讼担当是指实体权利人将某项诉讼实施权明确授予第三人，从而该第三人成为适格的当事人，而该实体权利人就该诉不得为当事人。[4]可见，在现代民事、行政诉讼中，诉权不再被系争实体法律关系主体所独占，也可以由非系争实体法律关系主体即形式当事人行使。毫无疑问，非系争实体法律关系主体若想作为形式当事人来行使诉权就应当具备法律或者实体权利人的授权。由此观之，前文所述各国的检察机关之所以能够提起或参与民事诉讼，就在于检察机关存在法律上的授权。

　　3、检察理论

　　应当说，诉权理论和当事人适格理论仅仅是为检察机关提起或参与民事、行政诉讼提供了理论上的准备，其本身尚不足以必然推导出检察机关就是提起或参与民事、行政诉讼的适当选择。我们认为，世界各国之所以普遍选择检察机关作为提起或参与民事、行政诉讼的法定机关是由检察机关的性质与地位所决定的。

　　尽管当今世界各国对检察机关的定位有所不同，但都承认检察机关是国家利益和社会公共利益的代表。检察机关作为公益代表人既有其深远的历史根源，也有现实的法律依据。从历史起源来看，检察机关或检察官从其产生之日就作为公益的代表参与诉讼。例如，14世纪初，法国国王为了加强王权而颁布赦令规定，代表国家参加诉讼的代理人（即最初的检察官）以国王的名义参加一切诉讼。后来，这种最初的检察官渐渐变为负责维持公共秩序，特别是在犯罪地区负责维护公共秩序，以保卫国家利益的官员。[5]当前，检察机关在西方国家已经被视为“最高法律秩序的代表”和“社会公益的维护者”。如英国著名法学家韦德认为：“为了公共利益而采取行动是检察总长专有的权利。他的作用是实质性的、合宪的，他可以自由地从总体上广泛地考虑公共利益。”[6]美国联邦最高法院法官勃瑞威尔在一则判例中也指出：“不管何时，只要被指控的行为影响到合众国整个国家利益，涉及到宪法要求必须关心的国家事务，涉及到国家要保障全体公民的平等权利的义务等，联邦总检察长均有权提起民事诉讼、行政诉讼，以至刑事诉讼。”[7]在成文法中，西方国家检察机关的公益代表人身份更是得到了直截了当的体现。如德国《行政法院法》第35条规定：“在联邦行政法院内任命一名检察长，他可以参与联邦行政法院的案件诉讼，以维护公共利益。”日本《检察厅法》第4条规定“……（检察官）作为公益代表人，进行其他法令规定的属于其权限的事务。”英国1994年修订的第三版《英国皇家检察官准则》中将“公共利益检验”作为提起公诉的条件之一。因此，可以说公益原则是检察机关或检察官活动的最基本原则。

　　毋庸置疑，检察机关的公益原则为检察机关提起或参与民事、行政诉讼找到了最佳契合点。随着市场经济的不断发展和社会的持续进步，在民事、行政诉讼中出现了许多新型案件，如环境与资源保护案件、消费者权益保护案件、反垄断案件、国有资产流失案件等，而这些案件的最终处理结果不仅事关诉讼当事人的切身利益，而且涉及国家利益或者社会公共利益。因此，对于此类案件，世界各国无不实行干涉主义，限制当事人的自由处分权，以达到维护国家利益和社会公共利益的目的。然而，在国家机关体系当中，检察机关无疑最适合充当代表国家机关干预特定民事、行政诉讼的角色。首先，检察机关代表国家利益和社会公共利益的身份与国家干预特定民事、行政诉讼的目的之间不谋而合。其次，检察机关具备诉讼上的技能与经验，这也为检察机关行使起诉、参诉职能打下了良好的基础。再次，检察机关超然于双方当事人，这有利于其客观公正地行使起诉、参诉职能。最后，若由其他国家机关行使民事、行政起诉、参诉职能将不可避免地存在缺陷。如对于审判机关而言，无疑会破坏其中立的地位。对于立法机关而言，其立法权的法律定位决定了其不可能同时享有起诉、参诉职能。对于行政机关而言，虽然政府的职能部门在某些方面可以代表国家，但在民事诉讼中由政府职能部门代表国家一方面会造成国家利益在不同部门之间的冲突，另一方面，会违背民事诉讼中的双方当事人地位平等原则。这是因为，在公益诉讼中，政府职能部门与民事违法者之间往往存在管理与被管理的关系。