英国19世纪著名证据学家贝斯特(William
M.Best)在其1870年出版的《证据法原则》一书中对这种不一致的现象从两方面做出了解释。第一,证据必须与案件争议问题具有关联性以及如果没有该证据就会败诉的一方应该承担举证责任等证据法基本原则,是任何一种法律制度都不可缺少的,至少在理论上如此。第二,尽管诸如传闻规则等现代证据法规则是在17世纪中期以后才形成的,但是在那之前的很长时期内就已经作为指导性原则而被司法官员所熟悉了。由此可见,证据学家们对各种证据规则的产生时间有不同看法是不足为奇的。⒀无论贝斯特的解释能否令人满意,我们都有必要分别考察一下普通法中文书证据规则和口头证据规则的历史沿革。
(一)文书证据规则的历史沿革
在古代各种非理性的司法证明方式中,“文书审”是颇具“理性”味道的一种。从某种意义上讲,“文书审”是古代审判模式中最具有现代审判特征的一种查明案件事实的方法。一旦某件文书被用做确定法律权利的依据,即使对“神明裁判”情有独钟的法官也会觉得他在认定当事人权利时不能忽视该文书的存在。古时候,制作文书是知识阶层的人特有的技能。所谓“文书审”,就是由诉讼当事人把有关的文书提交给同属于知识阶层的法官,以便裁定当事人的主张是否在该文书中有足够的依据。法官在查阅该文书时要解答一系列问题,如该文书是否本案被告人制作的;上面有没有被告人的印章等。这实际上是一种理性的司法证明方式,而且一般都要以对被告人印章的比对作为判决的依据。
然而,我们也不能简单地说“文书审”就是理性的审判模式,因为它是与“神明裁判”相关联的,它身上难免会带有“神明裁判”的痕迹。首先,“文书审”的核心就是文书。从某种意义上讲,事前在庄重形式下制作的文书内容就是对日后诉讼争议的裁定。法庭的任务并不是做出裁判,而是让文书做出裁判。顾名思义,“文书审”就是由文书进行的审判。因此,这种审判绝不能没有文书,就像“神明裁判”不能没有神明一样。如果根据某文书提出诉讼主张的人把文书丢失了,或者意外地把它毁坏了,那么这就意味着其诉讼请求的终止。如果他掌握着该文书但是不愿意提交给法庭,那么他就会败诉。一言以蔽之,没有文书,就没有裁判。
理解了这一点,我们也就掌握了理解现代英美法律中文书证据规则的钥匙。例如,现代英美证据法规定诉讼当事人一般都必须提供原始文书作为证据,只有当法庭确认了原始证据已经遗失或损毁,当事人才可以提供复印或复制的文书作为证据。这些规则实际上都是古老的“文书审”模式的变型。诚然,现代法律已经给旧的模式注入了新的内容;而且在一定程度上放松了要求,因为一味地墨守陈规会束缚证据调查人员的手脚,影响司法证明活动的效率。
其次,由于制作文书被视为一个人事前通过特定的正式程序来处理自己权利的行为,所以要证明文书的效力,就必须证明该程序的存在。这一证明只能通过传唤那些亲眼目睹该程序的证人来实现。在“文书审”时期,这是一个非常严格的规定,就像必须提交文书本身一样严格。证人必须到庭,必须宣誓证明该程序的存在及其恰当性,因为这是采用“文书审”的前提条件。换言之,只要当事人提交了文书,就必须传唤制作该文书的目击证人来证明其可靠性。无论该文书本身看上去多么可靠,也不管作为文书制作者的被告人是否认可,只要有应该传唤的目击证人没有到庭,该文书证明就不能成立。
现代的英美证据法已经修改了这一规则。法律不再要求对所有文书证据都必须进行辅助证明,而只对某些文书证据有这种特殊的要求。诚然,法律并没有完全废除该规则,没有否定保证文书证据可靠性的必要性,但是法律认为机械地坚持这一规则会阻碍对案件事实的查证。按照现在的文书证据规则,提供辅助证人来证明文书可靠性的做法只是协助法庭查明案件事实的一种方式。