二、初查制度的违法性

只要查一下刑事诉讼法有关立案的规定就不难发现，初查是没有法律依据的。
这里首先需要阐明的是，刑事诉讼法在立案规范中为何未规定初查制度。笔者认为：
第一，刑事诉讼法未规定初查制度，是与刑事诉讼法的任务有关。根据刑事诉讼法第二条规定，保证准确、及时地查明犯罪事实，是该法的任务之一。而初查的任务则是确认有无犯罪事实，即查明犯罪事实，这与刑事诉讼法规定的刑事侦查的任务是相同的。因此，如果刑事诉讼法规定了初查（且通过初查已可以查明犯罪事实），整个刑事诉讼法中有关侦查的规定也就失去了必要。根据刑事诉讼法的规定，立案是进行侦查的前提，只有立案以后，检察机关、公安机关才能实施“依照法律进行的进行“专门调查工作和有关的强制性措施”[注4]。根据这一立法思想，刑事诉讼法不可能规定也不会允许在立案前进行刑事诉讼活动初查。
第二，刑事诉讼法未规定初查制度，是与刑事侦查的工作规律有关。刑事侦查的基本活动过程是：立案→侦破→预审→侦查终结。实际工作中，除侦查机关直接发现的犯罪案件以外，其它任何犯罪案件（含作案人在发案前自首的）都需要经过上述侦查过程。这里有一个如何认识法律规定的事实（证据）标准问题。我国刑事诉讼法对此作了科学的规定。①只要“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”[注5]，即应当立案侦破；②对“经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审”[注6]；③侦查终结时“应当做到犯罪事实清楚，证据确凿、充分”[注7]。刑事诉讼法的上述规定概括起来就是，立案时，侦查机关对案件事实的确认允许是主观的，即实际是否发生了犯罪不影响立案与侦破，笔者称其谓“主观标准”；预审时，必需要有证据证明有犯罪事实，此时也只是要求有一定的证据证明发生了犯罪，但还需要通过预审“对收集、调取的证据材料予以核实”[注8]，笔者称其谓“准客观标准”；侦查终结时，则必须做到犯罪事实清楚，证据确凿、充分，笔者称其谓“客观标准”。达到“客观标准”是整个侦查活动的结果。但制定初查制度的目的，则是在立案时即达到“客观标准”，这显然是违反侦查工作规律的。因此，刑事诉讼法不可能规定初查制度。
从上述论述可以明确，从依法治国和科学诉讼的角度看，刑事诉讼法不能也不会制定初查制度。而高检院制定的初查制度，其违法性就在于允许进行诉前调查，即非法进行侦查活动。
检察机关的有些同志认为，刑事诉讼法的立法者在制定立案法规时，未考虑到检察机关自侦案件具有作案隐蔽性和举报不确定性的特点。未规定初查制度是立法上的疏漏。这一认识的偏差之处在于，持这一观点的同志没有实际研究一下刑事案件的侦查规律。事实上，从刑法规定的犯罪类型看，大部分刑事案件都会出现隐蔽作案和举报不确定（甚至错报）的情形。
也有的同志认为，初查是有法律依据的。这些同志引用刑事诉讼法第８６条“对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案”中的“审查”一词作为初查的法律依据。强调汉语中的“审查”一词包括“调查”的意思，进而说明刑事诉讼法是允许进行初查的。笔者认为，这一解释有些牵强附会。首先，从语法上讲，８６条规定的“审查”对象是“材料”，而不是“事实和证据”。其次，刑事诉讼法并未规定审查所可以采取的“调查”手段。
上述看法和观念的存在，也是建立初查制度的一种理论依据。如果不加以纠正，即是高检院将来取消了初查制度，也势必会影响刑事诉讼法的贯彻执行。

三、初查制度的危害性

无论是从法理还是从仅十几年的诉讼实践看，初查制度的实施对正确地实施刑事诉讼法已产生了实际的危害后果。
第一，采用初查制度必导致违法诉讼，使检察机关的“严格执法”成为一句空话。这主要表现在两个方面：首先，初查会导致侦查手段的滥用。侦查人员进行“初查”时，不采用侦查手段是无法获取证据的。为了获取证据，侦查人员必需采用相应的侦查手段（如询问证人、检查帐目、讯问犯罪嫌疑人等）进行调查，这必然导致侦查手段的非法使用；其次，许多通过初查取得的证据，在立案后已无法获取，检察机关在起诉时只能使用这些通过非诉讼程序获取的证据，导致使用不合法的证据进行诉讼。