(二)各国和地区的立法
物权法定原则最早见于罗马法,但作为一项立法原则得以确立则是在近代欧洲大陆法形成以后,"应该说它是通过废除封建性负担强调所有权自由这一时代的产物[20]"。大陆法系各国之中,日本民法175条,奥地利民法308条,荷兰民法典第584条,仅在我国台湾地区适用的中华民国民法757条,韩国民法典185条等均对物权法定原则有明文规定;德国民法虽无明文规定,但判例学说都肯定该条原则[21]。相对存在争议的是法国民法是否采用了物权法定原则。关于这一点,有学者经过论证后认为:"物权法定原则在法国民法上的存在,应当是一个可以确定的事实"[22]。另外,在日本学者的研究中,有人认为:法国民法典上没有物权法定原则的明文规定,一般也可以解释为在民法典列举的物权以外,以不违反公共秩序为限得以创设物权,但是,现实生活中基本上见不到这种新型物权的创设,实际上可以同日本法上的规定做同样的解释[23]。
值得注意的是,现施行于我国台湾地区的中华民国民法在立法之初,曾经参考过日本民法典,但两者之间在物权法定主义的实质性规定上却有一些不同。中华民国民法物权编第757条规定:"物权除本法或其他法律规定外,不得创设"。从该条规定的字面理解,这里采用了严格的物权法定原则,同日本法别无二致。但是,这部民法物权编施行法第一条又规定:"民法物权编实施前发生之物权,除本实施法有特别规定外,不适用民法物权编之规定"。所谓"不适用民法物权编之规定"从字面上可以有两种不同的解释,一是不承认其合法存在;二是承认"不适用民法物权编"的合法物权存在。日本学者通过对这部民法的研究对该条做出了如下解释:"本条的适用范围与我国民法不同,它承认诸多例外。也就是说,日本民事施行法第35条规定:'关于已得到承认的习惯法上的物权权利,尽管其承认发生于民法施行之前,但在民法施行后,民法以及其它法律没有规定者,不具有物权权利之效力。'但因为中华民国民法物权编施行法第1条规定了民法施行前发生的物权原则上不适用民法的规定,因此在本法实行前土地上依习惯存在的各种关系中依习惯发生之效力即依然得到承认。于这一点并没有像我国民法那样受到急进性变革的洗礼。[24]"
关于上述解释,在台湾学者的研究中得到了佐证。台湾1945年光复后由于政权的交替,源于日据时期以日本法设定的物权与当年中华民国民法物权制度之间的龃龉所发生的衔接问题遂引起争论。台湾长官公署倾向日据时代的法律法令暂时仍然有效,但在大陆的国民党政府行政院则主张不准其转登记。这一不准登记的立场直至1951年才得到改变,而改变这一立场所依据则是民法物权编施行法第1条,即承认其为"不适用民法物权编"的合法物权[25]。
(三)研究与思考
关于这个问题最值得研究的是,该项原则在今天社会条件下存在的合理性。关于这个问题,拟从以下两个方面进行一些分析。
1、物权法立法采用物权法定原则的理由
关于这一问题,学者之间的论述有所不同,大致可以归纳出以下几点。
第一,清算封建时代的所有权关系和可登记权利的有限性。日本学界通说认为采用物权法定的意义不外乎有两点:首先,通过对封建时代土地上存在的复杂的物权关系进行清理,纯化土地的权利关系;在所有权以外有限地承认一定种类的限制性物权,以此排除所有权以外的权利对所有权构成限制,进而确立"自由的所有权"这一近代法上的理念;其次,物权不同与债权,因其所具有的排他性和优先效力需要权利的公示。而就公示的方法而言,以占有为公示的动产自不待言,但以登记为公示的不动产物权则并非如动产一样简单。因为如果要求将当时人创设的所有物权都予以登记,在制度设计上极其困难。因此,将物权的类型事先由法律予以确定,让当事人根据需要从中自由选择,这才能满足物权必需的公示的要求。[26]