在不动产物权变动制度上,大陆法中尤以德、法两国制度模式形成鲜明对照,而瑞士法呈现出对前二者的折衷。德国型,主要为现行于我国台湾的"中华民国"民法典所继受;法国型,主要为日本民法典所继受;瑞士型,主要于二战后为韩国等国的民法典所继受。综观三种类型之间的差异无非主要集中于两点,一是登记作为生效要件还是与第三人关系上的对抗要件,即是否赋予登记以公信力;二是是否承认物权行为的独立性和无因性。
笔者曾经在1999年发表过一篇研究不动产变动制度的文章[32],试图从几个方面论证现有大陆法不动产变动制度中的登记生效和登记对抗之间在效果上没有像人们想象的那样大的差别。进而从制度建设和运营成本的角度主张中国物权法立法应该采用登记对抗主义的立法设计[33]。
(二)各种模式之间的效果考察
首先需要讨论的是,不动产变动制度中登记生效与登记对抗之间在最终的效果上,两者是否存在根本的差别。
从德国的情况看,仅据笔者对德国有限的知识而言,在德国,登记官的水平、权限以及社会地位足以同法官相媲美。因为在德国不动产登记采取的是许可主义,所以无论通过律师代理,还是当事人亲自办理,都要在登记机关受到实质性审查(尽管这种实质审查在今天已经被更为简便的公证程序所代替,但其原有的根本性质并没有因此而改变),而经过这种审查的登记便具有一种可信赖度极高的所谓公信力。因此,在德国不动产登记除作为国家对不动产交易进行管理,为不动产交易提供公示以外,更具有一种公权力对私权利公证的职能。
从法国的情况看,尽管民法上采用的是登记对抗,但法国因为有完备的公证制度做基础,因此从结果上说,在登记审查上与德国的实质性审查并无更大区别。只是通过不赋予登记以绝对公信力减轻了登记机关的责任,同时更为充分地体现私的自治。
从日本的情况看,尽管登记官的权限等不如德国,而且对不动产登记采取的是准则主义,登记官对不动产登记只作形式上的审查,但是日本素有注重形式的传统,因此要想满足登记机关要求的形式也并非易事。由此,日本有一种称之为"司法书士"[34]的准于律师的国家级资格。而不动产交易的全过程基本上由这种司法书士全权代理。其中除少数敢冒被剥夺资格的风险作出虚假的登记申请等不正当行为者外,绝大多数都会从自己的职业道德和信誉出发,对所代理的交易认真地进行另一种意义上的实质性审查。因此,有司法书士说,[35]如果司法书士不为单纯的经济利益所动,以维护交易安全为自己行动的宗旨,不动产的二重买卖完全有可能在司法书士这一关被杜绝。另外,日本的不动产登记虽然设在行政机关法务省(相当于中国的司法部),但登记官都是由司法机关,即法院派遣[36]。因此可以认为日本的不动产登记官与法官的水平并无差异。
从美国的情况看,由于地域广阔,各地无论从登记官的水平,还是不动产交易习惯,乃至有关法律规范都存在差异,而各州通行的一些做法,既烦琐又欠缺一种切实的保障。因此不动产交易的安全保障更依赖私保险制度反倒具有实效性。
本文虽然没有精力对各国的不动产登记制度作深入细致的研究和比较,但从登记实务上看,德国和瑞士采用的登记生效主义要求登记机关对不动产交易行为进行实质性审查,属于登记许可主义;而法国和日本采用的是登记对抗主义要求登记机关对不动产交易行为只作形式上的审查,属于登记准则主义。从一般法理上说,这两种主义在公权力对私人行为的干预程度上的差异,理应导致公权力行为的过失与责任之间的重与轻的差异。具体地说,一旦因行政行为的过失在登记簿上发生了意外的不正确登记时,在德国,除按德国民法典899条提出异议抗辩,并就此进行登记[37]外,恐怕还要根据登记机关有无过失追究登记机关的责任。一般说,在发生类似事件时,采登记生效主义立法的国家都要承认国家赔偿。因此,关于这一点,目前中国的物权法草案中已有规定。而在美国则采用从登记费中提取基金的方式以备其用[38]。