从文理分析,"征求意见稿"规定的是,将现实中已经发生的承包经营依法享有权利的性质界定为"用益物权";修订稿规定的是,农民集体所有的土地必须实行承包经营;委员长会议审议稿规定可以做两种解释,一是同修订稿同义,二是实行承包制需要依法律运作。从草案形成的前后关系以及文字表述之间的差异看,前一种解释欠缺说服力,但后一种解释从文理上又略有牵强。
上述三种规定之中,以"征求意见稿"第55条第3款的规定和委员长会议审议稿规定的后一种解释为应有的选择,而修订稿的表述问题最大。如果按照上述解释界定农村集体所有土地财产权,只能重蹈人民公社时代"一刀切"覆辙,最终结果是阻碍农村经济的发展。
目前存在的各草案都达到了一个共识,即农村土地的承包经营制作为用益物权界定。依此法理即可以解释为:农村集体所有土地可以依据其所有权设定用益物权。既然依据所有权可以设定用益物权,自然应该承认在用益物权以外设定其他形式的经营性权利。今天必须清醒地认识到,此次物权法立法应该在私法领域从根本上解决农村土地集体所有权长期虚化的问题,而解决问题的关键就在于赋予集体所有权实质性权能,其最现实的问题就是承认基于所有权的经营自主权。立法者必须看到,在今天中国广大农村的现实社会中,并非只有一种承包制的形式存在。关于这一点,社会学者、经济学者有大量基于实地调查的研究成果发表,法学领域尽管在成果的数量上不如前两个领域,但也有相关的研究。因此,这种形式的规定不仅不能起到有助于解决农村土地财产权虚化问题的作用,而且完全脱离了社会的现实存在。这种规定的出台以及上述三个草案在农村土地财产权问题上没有能够超越2002年《农村土地承包法》的背景恐怕就是源于同出人大法工委的《农村土地承包法》不能在短期内被自己否定这一原因。物权法立法中解决这一问题的关键在于明确界定集体所有权的性质并赋予其具体的权能,同时明确界定农地承包关系中的各种权利关系(包括家庭承包主体与集体经济组织之间的财产关系和家庭成员之间的财产关系)[48]。
[1] 修正案将宪法第11条中"在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济,是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。""国家通过行政管理,指导、帮助和监督个体经济。""国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理。"修改为:"在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。"
[2] 参见:梁慧星主编《中国物权法草案建议稿》社会科学文献出版社2000年版。
[3] 参见:王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》中国法制出版社2001年版。
[4] 需要说明的是,笔者在中日民商法第三届大会(2004年6月于复旦大学)上所做的报告中只就两个学者草案和"征求意见稿"以及2002年的民法典草案物权编之间进行了比较,之后在人民大学召开的中国民法学年会上得到第2004年8月的草案,后来又从参会专家处得到同年10月的草案,鉴于该文脱稿时间,将这两个稿子的内容也括入其中。
[5] 参见:梁慧星"物权法草案的几个问题--在清华大学的讲演"载中国法学网http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=3391。
[6] 《中华人民共和国民法典草案》物权编与"征求意见稿"之间主要差异有两点,一是民法典草案删去了"征求意见稿"第三条沿用宪法规定的宣誓性条文;二是删去了有关狩猎权和驯养权等特许物权的条文。
[7] 例如该草案第23条规定:"设定、移转不动产物权的,受让人自登记完成时取得该物权。"第24条规定:"变更不动产物权的,应当办理变更登记。未经登记,不得对抗第三人。"如果设定和移转采用生效要件,那么,变更又要对抗什么样的权利人呢?两者的权利内容界限又在何处划定?