中国现行程序法存在的问题是:第一,关于社会团体的主体资格不够明确。1989年颁布的《社会团体登记管理条例》第9、12、14条中分别规定:申请成为社会团体,应经过有关主管部门审查同意后,向登记管理机关申请登记。对具备法人条件的,经核准登记后, 取得法人资格,并发给社会团体法人登记证;对不具备法人条件的,发给社会团体登记证。这种规定存在许多问题,已为学界和实务界认识和批评,因而立法机关在对此问题在内的各种问题进行整理的基础上修改或者说重新制定了该条例。[21]但是,新修改的1998年《社会团体登记条例》第3条第2款又规定“社会团体应当具备法人条件”。这种规定也实在令人费解。如果社会团体需要具备法人的条件才能成立,那么,该条例规定的便不是中国传统意义上的社会团体而是法人本身,而这种法人是只限于非营利法人,还是包括营利法人在内。如果只限于前者,它与民法上的非营利法人制度之间是等同的还是不同的制度又非常不明确。
第二,关于登记机关的职能。现行《社会团体登记管理条例》对社会团体成立要件的规定是双重实质性审查,一是主管机关审查批准,二是登记机关核准登记;条例中对登记机关所使用的名称是“登记管理机关”,因而登记机关的职能不仅限于登记还有管理。这就是该条例第5章第27条以下规定的登记机关具有对成立后的社会团体进行监督的职能。这种规定也令人费解。登记机关是政府行政机关这一点无庸置疑,但是行使程序职能与行使监督职能的具体行政机关必须分清。因为前者的职能是服务,属于一般事务的履行,行使的形式是照章办事;而后者的职能是管理,属于权力权威的行使,行使的形式内容是裁量权。无论法律规定登记程序是实质审查的许可主义,还是形式审查的准则主义,登记机关所具有的审查职能应该只限于登记阶段,而成立后的社会团体的监督本应与登记机关不再发生关系。因此,监督职能理应从登记机关分离出去。
三、日本社会团体和法人制度立法研究及其启示
(一)概观
回顾日本明治维新以来的历史可以清楚地看到:维新变法主要目的在于避免自己沦为殖民地,进而通过“殖产兴业、富国强兵”跻身于西方世界的行列。因此直到第二次世界大战结束前的日本政治所奉行的一直是军国主义,真正的民主社会没有得以存在的基础,当然就不可能实现政治、经济、社会之间在职能上的分离。在这段历史时期里,社会和经济都是“国家主义”大一统的附属品,作为营利法人的主要代表是国家管制下的国有军工企业,而公益法人以及其它性质的非营利法人从成立到日常活动都要受到国家严密监视和控制。
近代法的理念是将自由的个人作为社会构成的基本要素,因此,在国家与个人之间存在的“团体”同国家的关系一直不睦。以法国大革命为代表的近代国家为了防止和避免传统封建势力的联合反扑,对社会团体这种国家与市民之间的中间存在长期持否定态度。法国放宽对团体设立的限制以及赋予团体以法人资格是在19世纪后半叶以后。[22]但是,日本近代国家的建设不同于法国等西欧国家,它初衷是为了维护日本的传统统治而摆脱沦为西方列强殖民地的命运,因此,日本建设近代国家的整个进程并没有同过去的封建制度彻底割断,也因此没有形成真正的市民社会,更因此才走上了独断专行、穷兵黩武的军国主义道路。
在这样的背景下,日本民法典对团体以及法人相关的制度设计自然会出现先天不足,而且这种先天不足,因为长期的军国主义统治及其残余影响存在,一直也没有在立法等方面得到弥补。当然在这样的社会环境下本来就没有“弥补”的社会需要。由此可见,在近代国家建设的历史中,仅从国家对社会团体所采取的态度以及由此导致社会团体实际存在的具体状况和结果上看,日本与西欧并没有更大的区别,但是,两者导致“结果”的“出发点”或 “原因”却是大相径庭。