但是,有一点需要明确的是,即便采用了营利法人和非营利法人的两分法也不能绝对消除中间法人的出现。因为,第一,中间法人的概念在于各种相对应法人概念之间(如,营利与非营利,公法人与私法人等等);第二,营利与非营利之间也会有中间性存在,如,类似前述日本的“农业协同组合”等各种合伙型特殊法人等。这些在今后中国也将随着社会的发展大量出现。
3、非法“社团”概念的界定
目前在中国,除商法(公司法)规定的法人登记采取的是准则主义外,民法上的法人登记基本上采取的是严格的许可主义。因此,社会上存在的大量团体有些是可以登记的,还有更多的团体是无法登记的。所谓无法登记的团体又有两种情况,一是团体本身在组织上不具备登记的条件,其中更多的是无需登记的;另一种是虽然在组织结构上具备了登记的条件,但不能得到准予登记的许可。现实中的问题是,已登记的社会团体即为合法存在,可以得到法律的保护,而未登记的社会团体即为非法存在,不仅得不到法律的保护,而且还有遭到取缔的危险。
但是,令笔者感到遗憾的是,在几本法律词典上没能找到“非法社团”的词条,由此不得不考虑究竟应该对其做何界定。所谓“非法社团”是指没有经过登记而设立的团体,对它应该有两重意义的解释:一是在客观上没有严格履行法律规定程序设立的、作为现实存在的团体;二是以从事非法乃至违法活动为目的设立的团体,而且该团体日常活动中有违法乃至犯罪的事实。在主观行为上前者为“守法”,后者则为“违法”;在设立时两者都有规避法律的事实,但前者属于善意的故意[57]或过失,而后者则是出于恶意的故意。
讨论“非法社团”概念应该以上述界定为基础,前者属于对现实存在的团体是否给予承认的问题,后者属于是否应该将其作为取缔的对象的问题。因此,要确定一个团体是否可以作为被取缔的对象,首先应该考量其设立行为本身的违法程度乃至是否构成犯罪,其次确定其日常活动是否违法乃至构成犯罪。“非依法律程序设立的社会团体”这一概念应该与“非法组织设立社会团体”概念加以区别,区别的标准在于“是否应该成为被取缔的对象”。因此,所谓“非法社团”能够得以存在的用法应该特指“可依法被作为被取缔的对象”的团体。
从另一个角度看,从现行刑法规定中也找不到“非法社团罪”的罪名,因此可以认为设立社会团体本身并不能构成犯罪,而可以构成犯罪的应该是设立行为以外的更为具体的行为。从法律一般理论看,非法、违法与犯罪是不同的概念。一般而言,非法和违法与犯罪发生某种必然联系时属于刑法概念,其效果是刑罚;非法和违法与犯罪以外的概念发生某种必然联系时属于违反公法、经济法乃至一部分私法中的强行法上禁止性规定的违规行为,其效果基本是行政处罚;非法和违法如果同上述两项没有任何关系,而只同私法中的任意法发生某种必然联系时,只能适用私的自治原则,充其量是“不受法律保护[58]”乃至损害赔偿。于私法领域,在私的自治原则下,以违法作为致使法律行为无效的原因者,其所违之法只能是强行法,即私法中的强行法和公法中的行为规范。若如此,除严格界定“非法社团”概念外,还应该进而从理念的角度探讨社会团体的设立必须由强行法规制是否具有充分的理由。
(二)关于理念问题的思考
1、经济全球化背景下政府职能转变中的社会团体法律环境
自然人的权利能力一律平等,而法人的权利能力范围因受到各种程度不同的限制而有所不同,因此法人之间的权利能力并非平等。[59]中国法律上的社会团体法人必定是公益法人,而公益法人所从事的活动涉及特定的多数人(如,残疾人基金会)或不特定多数人(如,特定的业界团体)乃至社会全体的利益[60]。保证多数人乃至社会全体利益即是保证社会的稳定(安定),一般认为与公益密切相关的社会团体的设立及其日常活动需要强行法规制正是出于这种考虑。