应该说这种对社会团体的作用的认识没有问题,也是市场经济发达国家的基本共识。但是,对于“第三世界存在对结社自由有误解”的论断似乎也存在学者自身的误解。
首先,在讨论社会团体在社会中代行政府职能作用时必须看到任何事物都具有两面性,这就是说,社会团体既然有积极的一面,同时也必然会有消极的一面。例如,骇人听闻的日本奥姆真理教刑事犯罪案就是最好的说明。另诸如,走私、恐怖、贩毒、卖淫等等也都可能以社会团体的形式出现。在讨论这个问题时,一方面要看到社会团体对社会的积极贡献,同时也要看到它可能对社会造成的危害;另一方面,看到这种危害也不能就此因噎废食夸大危害而抹杀社会团体的积极作用。因此,政府在保证结社自由的同时也必须注意杜绝因自由导致社会的不稳定。其实,任何社会都有对社会团体进行规制的必要,只是各国根据各自在各历史阶段的社会状况所采取的规制方式不同罢了。人们常说,市场经济就是法治经济,所以市场经济发达的国家,法治相对更为健全,也就是人们的行为规范更为完善,由此,在这些国家法律无需再从主体资格的取得方面进行严格的规制,而是从行为规范方面依法严格监督。与此相反,第三世界国家多为法制不够健全——即法治资源不足——所困,而正是因为法治资源的不足一方面给政府行政机关赋予了过大的权利,同时政府行政机关的能力又难以满足数量过大的监督工作,因而在行为规范不尽完善的地方也只能是从严准入机制,进而努力加强行政监督机制。当然,缺少行为规范的法制会出现权力滥用等诸多弊病,这一点是不容否认的。从这层意义上说,中国在迈向法治社会的时候,法制对社会团体的规制的重点也应该随之转变,即从对社会团体设立乃至成立的规制转向对其日常行为的规制。
3、社会团体法律环境与来自国家外部的压力
关于结社自由还有一个如何对待来自国家外部的压力的问题。这种“压力”大致有几种。一种是以强权政治形式出现的压力;一种是以强权政治加经济诱惑的形式出现的压力;还有一种是伴随着经济全球化而来的世界潮流的压力。世界的潮流应该顺应自不待言;赤裸裸的强权政治因早已没有市场,因此也不太多见了;目前最为常见的是第二种。第三世界国家在这种政治加经济诱惑的压力面前举步维艰,诱惑和困惑都在影响着它们的选择。
有学者评论:“希腊实施公约的主要目的是进一步融入西方社会 而西班牙则是希望在几十年独裁统治结束后重新返回欧洲大家庭”。[64]“近年来,土耳其修改自己与结社自由国际标准不一致的法律,其根本目的是想加入欧盟,解决或缓解其国内的社会经济矛盾。许多非洲国家实施公约的直接目的是希望从欧盟国家得到经济援助。欧洲国家也把实施某些人权标准作为提供援助的前提。如1994年英国工党政府就推出一个法案,把结社自由作为提供援助原英国殖民帝国家的先决条件”。[65]
在这一问题上,需要考虑的是外部的压力与本国的能力、利益与弊害之间的平衡选择。因为外部的压力都伴随着政治和经济上两个方面,可谓是“糖衣炮弹”。在糖衣炮弹面前是采取断然全面拒绝,还是“吃糖衣吐炮弹”,这对于发展中国家来说非常重要。而如何能够吃进糖衣同时吐出炮弹又需要准确的政策判断和高度的法律技术。于这一点,日本明治维新以来的做法引人深思。
(三)关于制度设计的思考
1、严格限制准入的机制与严格监督日常行为的机制之间的模式选择
(1) 社会团体的现实存在与严格准入机制之间产生的弊病
改革开放至今,市民社会在中国取得了长足发展。人权理念的普及,人权相关国际公约的加入,现实社会中的大量NGO、NPO等组织的出现等等都是最好的佐证。但是,随之相匹配的、可供市民社会自律的法律机制并没有因此而得到令人满意的完善。这种法制不能满足社会要求状况会产生诸多弊病。