目前,社会团体的存在没有成为独立于政府的市民社会的中间层,它的作用主要是为政府同个人社会沟通提供了“第二条纵向渠道[66]”。在半官半民的二元结构中,往往同时依赖体制内与体制外——即取之于官方和民间双重渠道——的资源,由此决定社会团体的行为必须满足官方和民间的双重需求。[67]在这样的情况下,一是容易导致民举官办或政府包办(等同于传统形式的事业单位,如青少年基金会等);二是容易造成轻视或蔑视法律的现象。因为社会团体既然有现实社会需要才得以存在的理由,如果得不到法律积极的承认,它为了得到自身生存的合法性必然要寻求独善其身的途径(现实中所谓“挂靠”等手段可谓司空见惯),而这些所谓的“途径”往往是在规避法律。如此一来,不仅现行法制不能达到法治的目的,还会因为人们对法律敬而远之失去社会对法治的信任。这种规避法律的做法一旦为人们惯用,其危害不可估量。尤其在中国这种行为规范不尽健全的发展中国家由此导致违规、违法乃至犯罪率的上升也根本不是什么危言耸听。
如果以这种危害的存在为前提,计算建立事先预防危害的机制与建立事后治理危害的机制之间所需要的社会成本,自然前者小于后者。因此,对于社会团体尽快完善具有科学根据的法律机制则是必需的,也是当务之急。
(2) 准入机制的核心——登记的意义和效力
民法范畴中,社会团体及法人登记的意义与不动产登记的意义有诸多相似之处,基本上应该属于同一层次上的程序问题。其中,登记的意义在于管理还是公示,抑或兼而有之;如果是兼而有之,两者孰为主孰为次;以及应该如何看待登记的效力等等都是应该明确的问题。
第一,应该说,社会团体及法人的登记与不动产登记同样具有管理和公示的双重意义。其中,公示意义为主,管理意义为次。不动产登记的意义在于通过对权属的公示保障交易(动态)和权利(静态)的安全,同时为税金的课征提供依据;社会团体登记的意义也是同理,一方面是通过对主体的公示承认主体自身利益的合法性,另一方面对其合法存在课以自律、接受监督、侵权等责任以保障交易乃至社会活动的安全;因此,两者共通的意义在于公示,而且这种意义只限于程序法范畴,而管理意义或称职能应该只限于为监督提供依据。
第二,登记的效力。赋予登记以何种程度的效力也需要政策选择因素。登记的效力只限于公示,还是赋予这种公示以公信力是讨论不动产物权变动制度设计的中心课题。公信力又可分为绝对公信力与相对公信力,承认不动产登记绝对公信力(如德国)的基础是对原因行为进行实质性审查。但是,社会团体及法人的登记是否赋予其公信力却不能一概而论,因为社会团体以及法人的形态和形式各异,登记所要求的审查要件也因之各有不同。营利法人因采准则主义登记故只需要形式审查,而以公益法人为代表的非营利性质的法人和团体因采许可主义则应该是实质审查。审查的宽严一方面表现在审查所赋予的效果上,另一方面表现在审查赋予效果所需负担的责任上。在赋予效果方面,公信力效果采用严格的实质性审查于理有据;但在追究责任方面,可以想象对严格的实质性审查中有无过失的举证将会十分困难,因此这里应该采用举证责任倒置的法理,即由政府掌控的登记机关举证自己的审查没有过失。然而,程序上无过失比较容易举证,而实质审查中无过失的举证是非常困难的,最终只能用因果关系法理解决。如此一来,因得到登记的社会团体的行为给它人造成损害,而且造成损害同政府在登记程序中的实质审查有瑕疵之间存在直接或间接的因果关系,是否需要政府对该损害赔偿负连带责任?因此,准入机制的强化不如日常监督的强化,而在准入上采用准则主义,在日常监督机制上严格程序机制,即以程序正义作为机制的基本保证。若如此,只要政府可以证明自己登记程序与监督程序上没有过失,即可以免责。这种机制应该比较实际,而且可以降低建立机制以及机制运行所需的社会成本。